144 Prozessrecht. No 31. In dem zwischen Sessler und Fritz Frischknecht anhän- gigen Rechtsstreit hatte der Kläger &ssler der FirIqa L. & F. Frishknecht, sowie den Teilhaberinnen Lilly und Fanny Frischknecht persönlich den Streit verkündet. Die Litisdenunziatinnen lehnten jedoch die Streitver- kündung des Klägers ab und erklärten, sich auf Seiten des Beklagten als Nebenintervenientinnen am Prozess zu beteiligen. Das Handelsgericht Zürich fällte ein Urteil, das im Wesentlichen zu Ungunsten des Beklagten lautete. Hiegegen ergriffen sowohl der Beklagte, wie die Neben- intervenientinnen die Berufung an das Bundesgericht. In der Folge stellten die Nebenintervenientinnen das Begehren um Zulassung zum Prozess als Hauptinter- venientinnen. Das Bundesgericht zieht in Erwägwng : In Art. 85 OG, der diejenigen Bestimmungen des BZP aufzählt, welche auf das Berufungsverfahren Anwendung finden, ist der von der Hauptintervention handelnde Art. 17 BZP nicht erwähnt. Hieraus ist zu folgern, dass das Institut der Hauptintervention dem Berufungsver- fahren nicht bekannt ist. Dies ist ohne weiteres verständ- lich, wenn man das Wesen der Hauptintervention in Betracht zieht: Der Hauptintervenient behauptet, ein besseres, die beiden Parteien des ursprünglichen Pro- zesses ausschliessendes Recht am Streitgegenstand zu besitzen. Er muss also im Hauptinterventionsverfahren, das im Grunde einen völlig neuen Prozess zwischen ihm als Kläger und den Parteien· des ursprünglichen Prozesses als Beklagten darstellt, notwendigerweise neue tatsächliche Behauptungen, neue Begehren und Einreden vorbringen; dies ist aber nach Art. 80 OG unzulässig. Demnach beschliesst da,s Bundesgericht : Das Begehren der Nebenintervenientinnen um Zulassung zum Prozess als Hauptintervenientinnen wird abgewiesen. Vgl. auch Nr. 27. -Voir aussi n° 27. 145 I. EINLEITUNG ZUM: ZGB. TITRE PRELIMINAIRE DU 00. 32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabwilung vom 22. Oktober 1940 i. S. A. Sehwab u. Kons. gegen Hörgi. Beweislastverteilung, Art. 8 ZGB. Die Vorschrift ist nach Treu und Glauben gemäss Art. 2 ZGB zu handhaben. Obliegt einer Partei der regelmässig schwierige Beweis für das Nichtvor- handensein einer Tatsache, so hat daher die andere Partei durch Gegenbeweis zur Abklärung des Sachverhaltes beizutragen. Repartition du jardeau de la preuve, art. 8 CC. Cette disposition s'applique selon las reglas de 180 bonne foi, oonformement a. l'art. 2 CC. Lorsque l'une des parties doit prouver l'inexis- tenee d'un fait. ce qui est souvent difficile. l'autre doit pren- dre une part active a. 180 proeedure probatoire en rapportant elle-m6me 180 preuve de ce fait. Ripartizione dell'onere della prova, art. 8 CC. Questo disposto si applica secondo la buona fed, conformemente all'art. 2 CC: Allorche ad una delle parti meombe la prova talora ass~l difficile dell'inesistenza di un fatto, 180 controparte deve oontn- buire a cbiarire il fattispecie fomendo 180 prova dal eontrario. A. -Im Jahre 1938 schickten sich die drei Kläger Schwab an, das landwirtschaftliche Heimwesen « Furtmühle » in Stammheim um Fr. 144,000.-käuflich zu erwerben. Sie übergaben zu diesem Zwecke dem Beklagten, der ihnen seine Dienste als Vermittler zur Verfügung gestellt hatte u. a. drei Depositenhefte. Der Beklagte hob daraus insgesamt Fr. 9000.-ab. Am 7. Oktober 1938 fand die Verschreibung des Liegen- schaftskaufes im Bureau des Notars statt. Die Kläger hatten eine Kaufpreisrestanz von Fr. 3708.70 bar zu bezahlen. Der Beklagte behauptet, zu diesem Zwecke habe er von den abgehobenen Fr. 9000.-einen Betrag von Fr. 4000.-auf den Tisch gelegt. Die Kläger bestreiten das und behaupten die Anzahlung von rund Fr. 4000 sei von Oäsar Schwab aus eigenen Mitteln geleistet worden. AS 66 1I -19JO 10

146 Einleitung zum ZGB. N° 32. B. -Die rste kantonale Instanz, das Bezirksgericht Zürich, hat de Klage am 28. Juni 1939 gutgeheissen und den Beklagten demgemäss zur Rückerstattung des um- strittenen Betrages nebst Zins· verurteilt. Die Begründung ging dahin, der Beklagte' habe nicht beweisen können, dass er die Fr. 4000.-für die Kläger verwendet habe. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Appellation des Beklagten am 11. Mai 1940 die Klage abgewiesen, weil nach seinem Dafürhalten dem Beklagten wenigstens ein indirekter Beweis für die von ihm· behauptete Dar- stellung gelungen sei. Als Indiz wird dabei u. a. der Umstand verwendet, dass die klägerische Behauptung, es hätten dem Cäsar Schwab am 5. Oktober 1938 die Mittel für die Anzahlung der Fr. 4000 zur Verfügung gestan- den, nicht habe belegt werden können. G. -Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Beru- fung an das Bundesgericht erklärt. Die Berufung stützt sich auf eine angebliche Verletzung des Art. 8 ZGB. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. _ Unzweifelhaft. hat dem Grundsatze nach der Beklagte zu beweisen, dass die Fr. 4000 für die Kläger verwendet worden sind. Diesen Grundsatz hat die Vor- instanz aber nicht verletzt. Nachdem die Vorinstanz nämlich in übereinstimmung mit dem Bezirksgericht das Fehlen eines direkten Beweises festgestellt hat, geht sie dazu über zu prüfen, ob der Beklagte seiner Beweispflicht allenfalls vermitteIs eines Indizienbeweises Genüge zu· leisten vermöge. In dieser Beziehung führt sie zunächst drei zu seinen Gunsten sprechende Indizien an und stellt fest, dass damit scho.n der Anfang eines Beweises geleistet· sei. Dann fährt SIe wörtlich fort : « Angesichts dieser gegen die Sachdarstellung er » Kläger sprechenden Indizien erscheint es angezeIgt, » eine Beweiserhebung darüber anzuordnen, ob Cäsar Einleitung zum ZGB. No 32. 147 » Schwab am 5. Oktober 1938 in der Lage gewesen » sei, die für die Anzahlung nötigen Fr. 3708.-der » Kasse zu entnehmen Die Kläger wurden deshalb » angehalten, das von Fr. Frieda Schwab ... geführte » , Kassenbuch " und als sich dasselbe· nur als ein » Verzeichnis der Ausgaben herausstellte, eine Auf- » stellung ihrer Einnahmen während der letzten zirka » 5 Monate vor dem Kauf der< Furtmühle ' einzu- » reichen. » Und das Ergebnis der bezüglichen Beweiserhebungen fasst die Vorinstanz dann in den Satz zusammen : ce Nach dem Gesagten ist der dem Beklagten obliegen- » de Beweis dafür, dass Cäsar Schwab der Kasse den » für die Anzahlung der ' Furtmühle ' nötigen Betrag » nicht entnehmen konnte, als geleistet zu betrachten, » da den Klägern der Gegenbeweis dafür, dass die in » dem entscheidenden Zeitraum erzielten Einnahmen » gegenüber den festgestellten Ausgaben für das Vor- » handensein einer Barschaft in der Höhe der Kaufrest- » zahlung hinreichten, nicht gelang. » Darin erblicken die Kläger eine mit Art. 8 ZGB unver- einbare Umkehrung der Beweislast ; allein zu Unrecht. Auch die Norm des Art. 8 ZGB, wonach derjenige, der eine Tatsache behauptet, sie zu beweisen hat, muss gemäss Art. 2 ZGB nach Treu und Glauben im Verkehr gehandhabt werden. Theorie und Praxis haben deshalb längst angenommen, dass dort, wo einer Partei nach Art·. 8 ZGB der -regelmässig äusserst schwierige, wenn nicht unmögliche -Beweis des Nichtvorhandensein einer Tatsache obliegt, die Gegenpartei nach Treu und Glauben gehalten ist, ihrerseits durch Gegenbeweis zur Abklärung der Verhältnisse beizutragen (vgl. BGE 40 II 630; 65 III 137; EGGER, Komm., Nr. 14 zu Art. 8; GAUTSCHI, Beweislast und Beweiswürdigung, S. 102; KUHN, Die BeweisIast, S. 56). Damit steht es dann selbstverständlich auch im Einklang, wenn das gänzliche Misslingen dieses

148 Erbrecht. No 3:1. Gegenbeweise~ als Indiz für die Richtigkeit der Dar- stellung der grpndsätzlich beweispflichtigen Partei gewertet wird, die eine negative Tatsache hätte beweisen sollen. Auch im vorliegenden Falle war es daher durchaus ange- messen, wenn den Klägern zugemutet wurde, Anhalts- punkte inbezug auf die Herkunft des Geldes zu beschaffen, mit dem Cäsar Schwab die Anzahlung von rund Fr. 4000 gemacht haben will. Von einer Verletzung des Art. 8 ZGB kann daher nicht die Rede sein. (2. u. 3 .... ) Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 11. Mai 1940 bestätigt. II. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE Vgl. Nr. 40. -Voir n° 40. III. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 33. Urteil der 11. ZivilabteUung vom 14. November 1940 i. S. Jenny gegen Rosenthal. Erben. Der WiUen8Voll8trecker untersteht der Aufsicht der zuständigen Behörde und kann von dieser wegen Unfähigkeit oder Pflicht- verletzung abgesetzt werden. Art. 518 und 595 Abs. 3 ZGB. L'exeeuteur testaInentaire est soumis a la surveillanee de l'auto- rite competente et peut etre destitue par celle-ci pour incapacit6 ou violation des devoirs de sa charge. Art. 518 et 595 al. 3 ce. Erbrecht. No 33. 149 L'esecutore testamentario e sottoposto alla vigilanza dell'autorita competente ehe pub destituirlo per incapacita 0 violazione dei suoi doveri. Art. 518 e 595 cp. 3 ce. Der am I. März 1937 gestorbene Robert Rosenthal- Spiegel in Basel hatte mit letztwilliger Verfügung vom 24. Februar 1935 Otto Jenny mit der Vollstreckung seines Willens beauftragt. Jenny nahm den Auftrag an, wurde aber auf Beschwerde der eingesetzten Erben - der Witwe und der beiden Brüder des Erblassers -von der Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt Basel- Stadt am 7. Dezember 1939 « seines Amtes als Willens- vollstrecker entsetzt », weil er sich pflichtwidrig-verhalten habe. Der Rekurs des Beschwerdebeklagten an den Appel- lationsgerichtsausschuss wurde am 31. Mai 1940 abgewie- sen. Gegen den Rekursentscheid hat Jenny staatsrecht- liche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben mit der Begründung, ein Willensvollstrecker könne nicht im Verwaltungsverfahren, wie es geschehen ist, sondern nur auf dem ordentlichen Zivilprozessweg abberufen werden; ausserdem fehle es an einem Grund zur Absetzung. Soweit sie die Zuständigkeitsfrage betrifft, ist die Beschwerde am 17. September 1940 als zivilrechtliehe der II. Zivilabteilung überwiesen worden. Die Erben haben Nichteintreten auf die Beschwerde, eventuell deren Abweisung beantragt. Einer der Erben, Richard Rosen- thaI, hat mit Schreiben vom 12. November 1940 für seine Person die gegen Jenny als Willensvollstrecker erhobenen Vorwürfe widerrufen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Als Gerichtsstandsbestimmungen im Sinne von Art. 87 Ziff. 3 OG gelten nicht nur Normen betreffend die örtliche, sondern auch solche betreffend die sachliche Zuständigkeit (BGE 56 II 3, 64 III 123). Im übrigen beruft sich der Beschwerdeführer auf Bundesrecht ; auch liegt unzweifelhaft eine Zivilsache vor und sind Frist und