Art. 861 Abs. 3 aOR; Art. 933 Abs. 2 OR: negative effect of the commercial register; an unregistered fact may be opposed to a third party only if the third party had certain actual knowledge of it. Mere negligence, failure to inquire, or proof that the third party ought to have known is insufficient. Third parties are entitled to rely on the register and have no general duty of further inquiry. The burden of proving secure knowledge lies with the person invoking the unregistered fact (consid. 2).
84 Obligationenrecht. No 13. welche die Beknagte der Bank Goldzieher Penso seiner- zeit eingeräumt hatte, und zwar so, mit allen rechtlichen Vorzügen und Einreden behaftet, wie sie im Verhältnis zwischen Schuldnerin und Zedentin bestanden haben. Die Beklagte hat nun der Bank Goldzieher Penso ein abstraktes Schuldversprechen gemäss Art. 17 OR gegeben. Die Besonderheit dieser Verpflichtung beruht nach schwei- zerischem Recht in blosser Beweisabstraktheit. Der Gläu- biger braucht für die Geltendmachung seines Anspruches weder den Schuldgrund, noch andere als die im Ver- pflichtungsschreiben angeführten Voraussetzungen dar- zutun. Sache des Schuldners ist es, nachzuweisen, dass und warum er trotz der Schuldurkunde nichts schulde oder noch nicht zur Leistung verhalten werden könne. Ihm obliegt es, die causa, das dem abstrakten Schuldbekenntnis unterliegende Grundverhältnis aufzudecken und nachzu- weisen. Dieses Kausalverhältnis besteht hier in der Begrün- dung eines Kreditverhältnisses. Die Beklagte hat die in den Verpflichtungsschreiben genannten Zahlungsverpflich- tungen gegenüber der Klägerin oder ihren Zessionaren übernommen in Verbindung mit der von der Versprechens- emplängerin gleichzeitig schriftlich bestätigten Verpflich- tung zur Leistung der Deckung für die Schuldbeträge je einen halben Monat vor Verfall. Es handelt sich also um einen gegenseitig verpflichtenden Vertrag, von dem das schriftliche Schuldbekenntnis nur die Verpflichtung der Beklagten aufführt. Der SchtiIdnerin steht das Recht zu, gegenüber dem Gläubiger u. a. den Einwand von Neben- abreden, wie aufschiebende Bedingungen und derg!. zu erheben, und damit auch die Einrede, dass der Partner seinerseits den Vertrag noch nicht oder nicht richtig erfüllt habe. Im Gegensatz zu den Wertpapieren, bei denen nur bestimmte Kategorien von Einreden zulässig sind, findet beim Schuldschein trotz seiner abstrakten Natur eine derartige Beschränkung nicht statt. Daran ändert auch der Erwerb der Forderung durch einen Dritten auf Grund des schriftlichen Schuldbekennt-
'nisses nichts. Gegenüber einem gutgläubigen Dritten sind nur zwei Einreden ausgeschlossen; nämlich gemäss Art. 18 Abs. 2 OR die Einrede der Simulation und gemäss Art. 164 Abs. 2 OR die Anrufung eines in der Urkunde nicht erwähnten vertraglichen Ausschlusses der Abtret- barkeit der verurkundeten Forderung. Im übrigen aber unterliegt auch die Zession einer abstrakten Forderung den gewöhnlichen Sukzessionsregeln und die vom Schuldner aus dem Grundverhältnis abzuleitenden Einreden können, im Gegensatz zum Fahrniserwerb, ohne Einschränkung auch gegenüber einem gutgläubigen Zessionar erhoben werden. Hieraus folgt, dass die Beklagte sich mit Erfolg auf die Einrede der Vorausleistungspflicht ihrer Gegenpartei, der Bank Goldzieher Penso berufen kann ... Demnach erkennt das Bundesgericht : In Abweisung der Berufung wird das Urteil des Kantons- gerichtes von Appenzell Innerrhoden vom 25. August 1938 bestätigt und die Klage im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1939 i. S. Müller Co. gegen Nüseheler. Negative Publizität8u:irkung des Handelsregistereintrags, Art. 861 Ahs. 3 aOR (933 Ahs. 2 OR). Wurde eine Tatsache, deren Eintragung vorgeschrieben ist, nicht eingetragen, so kann sie einem Dritten nur entgegengehalten werden, wenn hewiesen wird, dass dieser sichere Kenntnis von der Tatsache hatte; der Beweis des Kennenmüssens genügt nicht. Effet negatif de l'inscription au registre du commerce, art. 861 aI. 3 CO anc. (933 a1. 2 CO rev.). Lorsqu'un fait dont l'inscription est requise n'a pas ete inscrit, il ne peut etre oppose aux tiers que s'il est etahli que ces der- niers en avaient une connaissance certaine; la preuve que les tiers auraient du le connaltre ne suffit pas.
E//etto negativo 'iscrizione nel registro di commercio (art. 861 cp. 3 deI vecchio CO, an. 933 cp. 2 deI nuovo CO). Se un fatto, di cui e prescritta l'iserizione, non e stato iseritto, puo essere opposto ai terzi soitanto qualora sm provato ehe essi ne avevano eena eonoseenza ; la prova ehe essi avrebbero dovuto eonoseerlo non basta. A U8 dem Tatbestand: Der Beklagte Dr. Nüscheler war mit einem Gustav Maerki Teilhaber der am 3. Januar 1931 ins Handels- register Zürich eingetragenen Kollektivgesellschaft Martin Co., die sich mit dem Handel in Möbeln befasste. Da sich die Geschäfte von Anfang an ungünstig entwickelten, wurde der Betrieb im Sommer 1932 eingestellt und das Geschäftslokal auf den 30. September 1932 gekündigt. Die Gesellschaft löste sich auf den 31. Dezember 1932 auf und trat in Liquidation; diese wurde von Maerki besorgt. Die Auflösung der Gesellschaft wurde indessen beim Handelsregister nicht angemeldet. Am 26. September 1934 nahm Maerki bei der Firma Müller Co., der heutigen Klägerin, ein Darlehen von Fr. 50,000.-auf für die Firma Martin Co., f"jir die Maerki Einzelunterschrift führte. Am 17. Mai 1935 geriet die Firma Martin Co. in Konkurs, weshalb sie am 13. Juni 1935 im Handelsregister gelöscht wurde. Darauf verlangte die Klägerin mit der vorliegenden Klage von Dr. Nüscheler die Rückzahlung des Darlehens von Fr. 50,000. . Das Kantonsgericht von Graubünden hat die Klage abgewiesen ; . das Bundesgericht hat sie geschützt. .. A U8 den Erwägungen : Die Vorinstanz hat die Frage, ob Maerki durch Aufnahme des Darlehens die Firma Martin Co. gültig verpflich- ten konnte, verneint. Ende des Jahres 1932 sei die Kollek- tivgesellschaft in Liquidation getreten und der Geschäfts- führer Maerki Liquidator geworden. Daher sei er nicht befugt gewesen, zur Eingehung eines neuen,nicht der Liquidation dienenden Geschäftes, als welches die Auf- I
'nahme des Darlehens zu betrachten sei (Art. 582 Abs. 2 aOR; BGE 25 II S. 394). Ob die Aufnahme des Darlehens ein liquidationswidriges Geschäft war, kann dahingestellt bleiben. Denn es fragt sich vorerst, ob der Beklagte der Klägerin den Eintritt der Liquidation und die damit verbundene Beschränkung der Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschaf- ters Maerki entgegenhalten kann, obschon die Auflösung der Gesellschaft im Handelsregister nicht eingetragen wurde. Die Vorinstanz bejahte dies in der Annahme, die Kläge- rin habe von der Liquidation Kenntnis haben müssen. Die Gewährung eines Darlehens von Fr. 50,000.-sei für die Klägerin ein nicht alltägliches Geschäft gewesen. Wenn sie dabei in durchaus unkaufmännischer Weise geglaubt hätte, auf Erkundigungen über die Darlehens- nehmerin verzichten zu können, so hätte sie die Folgen dieses ihres Verhaltens zu tragen und könnte sich nicht auf die Unkenntnis der Liquidation berufen. Doch könne schlechterdings nicht angenommen werden, dass sich die Klägerin nicht erkundigt habe. Denn sie behaupte selbst, dass die Darlehensgewährung auf einer sachlichen Prüfung der Kreditwürdigkeit der Gesellschafter Maerki und Dr. N üscheler beruhe, gebe also zu, die Verhältnisse bei der Firma Martin Co. nach allen Seiten geprüft zu haben. Demnach musste die Klägerin im Hinblick auf den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3 Abs. 2 ZGB) von der Liquidation der Kollektivgesell- schaft Kenntnis haben . Die Vorinstanz stellt sich also auf den Standpunkt, die Klägerin könne sich auf die Nichteintragung der liqui- dation im Handelsregister deshalb nicht berufen, weil sie bei der im Verkehr üblichen und ihr zumutbaren Auf- merksamkeit vom Eintritt der Liquidation Kenntnis haben musste. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet wer- den. Das Bundesgericht hatte sich bereits im (nicht ver- öffentlichten) Entscheid vom 30. November 1937 i. S.
88 Obligationenrecht. N° 14. Etablissements :Hartley et Pons S. A. gegen Gonser mit dieser Frage zu befassen und führte dazu aus: Die Unterlassung einer Handelsregistereintragung hat gemäss Art. 861 Abs. 3 OR für den Eintragungspflichtigen nur dann keine besonderen Folgen, wenn der Dritte auch ohne die Eintragung sichere Kenntnis von der eintragungs- pflichtigen Tatsache hat. Selbst schuldhafte, fahrlässige Unkenntnis oder der Beweis des Kennenmüssens genügt nicht . An dieser Auslegung von Art. 861 Abs. 3 aOR, die mit Theorie und Praxis zu dem entsprechenden 15 des deutschen HGB übereinstimmt, ist festzuhalten. Sie muss auch für Art. 933 Abs. 2 rev. OR gelten. Sowohl das alte wie das revidierte OR lassen Dritten gegenüber nur den Beweis zu, dass diesen eine nicht eingetragene Tatsache ( bekannt war ; würde der Beweis des ( Kennen- müssens oder des fehlenden guten Glaubens im Sinne von Art. 3 ZGB genügen, so wäre dies im Gesetz ausdrück- lich erwähnt. Dritte dürfen sich demnach darauf ver- lassen, dass die Einträge im Handelsregister mit den wirklichen Verhältnissen übereinstimmen, und haben keine weitere Erkundigungspflicht ; nur wenn nachgewiesen ist, dass sie sichere Kenntnis haben von einer eintragspflich- tigen, aber nicht eingetragenen Tatsache, so müssen sie diese gegen sich gelten lassen; blosses Kennenmüssen genügt nicht. Dieses Ergebnis ist im vorliegenden Falle auch keines- wegs stossend. Der Beklagte war nach Art. 579 aOR (574 Abs. 2 OR) nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, die Auflösung der Kollektivgesellschaft im Handelsregister eintragen zu lassen. Durch die Unterlassung des Eintrags hat er mit bewirkt, dass im Rechtsverkehr irrige Auffas- sungen über das Weiterbestehen der Gesellschaft und über die Vertretungsmacht des Gesellschafters Maerki bestanden. Er hat daher die Folgen dieser Pflichtverletzung zu tragen.
IV. PROZESSRECHT PROC:EDURE