62 Sachenrecht. N° 12. Klägern. Die im ~ngefochtenen Urteil und in der Oberex- pertise vorliegenden Feststellungen und Indizien gestatten es dem Bundesgericht nicht, in dieser tatsächlichen Frage selber zu entscheiden. Voraussetzung für die Zulassung des Beweises ist selbstverständlich, dass die Kläger eine entsprechende Behauptung -wie sie vor Bundesgericht erhoben wurde- bereits im kantonalen Verfahren in prozessual genüglicher Form aufgestellt haben. Darüber zu befinden ist Sache der Vorinstanz, an welche die Sache zu diesem Zwecke und zu allialliger Durchführung des umschriebenen Beweises und neuer Beurteilung zurückzuweisen ist. Bei derselben wird die Vorinstanz die vorstehend als akten- widrig befundenen Versehen (Erw. 1 b und c) zu berück- sichtigen haben. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange- fochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu allfalliger Beweiserhebung im Sinne der Erwägungen und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 12. UrteU der 11. ZivilahtenUng vom 24. März 1939 i. S. Lupl gegen MeiD. Eigentwm8tJermuflung aus B68itz (Art. 930 ZGB) : wird entkräftet durch den vom Nichtbesitzer geleisteten Nachweis gültigen Eigentumserwerbes. Auf gutgläubigen Eigenturn86rWerb vom Scheinberechtigten (Art. 714 und 933-935 ZGB) kann sich der Besitzer nnr berufen, wenn er die Sache auf Grund eines Erwerbsgeschäftes in Besitz genommen hat, nicht auch wenn er sie als früherer Eigentümer, in Unkenntnis des inzwischen erfolgten Eigen- tumsüberganges auf den Andern, wieder an sich genommen hat. La proprieM du P088688eur 8e prisume (art. 930 CC) : La tiers qui ne possMe pas la chose renverse cette presomption en prou- vant qu'il a. vala.blement acqnis la proprieM. Sachenrecht. N° 12. 63 Le possessenr ne peut pretendre avoir acquis de bonne loi la pro- prieM (m. 714 et 933-935 CC) que s'il est au benefice d'un acte translatif et non pas deja. lorsqu'il 30 repris 10. chose en sa qualiM d'ancien proprietaire, saus savoir que, dans l'in- tervalle, la proprietlt en a etlt transferee a. un tiers. La presunzione della proprietd del p0886880re (m. 930 CC) e infir- mato. se colni ehe non possiede la eosa prova di 30ver 3oeqnistato validamente la propriet8.. TI possessore puo pretendere di -o.ver acquistato in buona fede la propriet8. (m. 714 e 933-935 CC) soltanto se e 301 benefieio di un atto traslativo e non gia. se ho. ripreso la cosa nello. sna qualit8. di precedente proprieta.rio, senza sapere che, nel fr3ottempo, la proprieta. e stata trasferita 30 un terzo. Streitig ist das Eigentum an einem Inhaberschuld- brief, der, von der Beklagten auf ihrem Grundstück errichtet und im Oktober 1936 dem Händler Wyrsch mit einem Verkaufsauftrag anvertraut, mehrmals die Hand änderte und am 11. November 1936 für den Preis von 4200 oder 4300 Fr. in den Besitz der Klägerin gelangte, die ihn zum Zwecke des Weiterverkaufs wiederum dem Vorbesitzer übergab, worauf er an Wyrsch und schliess- lieh an die Beklagte zurückgelangte, statt für die Klägerin verkauft zu werden. Wyrsch hatte der Beklagten eine « Kaution» von 1125 Fr. bestellt, dann aber den für den Schuldbrief erzielten Preis nicht abgeliefert noch den (eben veräusserten) Schuldbrief zurückgegeben. Von der Beklagten der Veruntreuung des Schuldbriefes beschul- digt, hatte er diesen auf dem erwähnten Wege wieder in seine Gewalt gebracht und der Beklagten aushändigen können. Nun betrachten sich beide Parteien als recht- mässige EigentÜIDerinnen, die Klägerin kraft gutgläu- bigen käuflichen Erwerbes und die Beklagte kraft gut- gläubigen Zurückerwerbes des Besitzes. Der Eigentums- anspruch der Klägerin ist vom Amtsgericht Luzem-Land abgelehnt, vom Obergericht des Kantons Luzem dagegen am 3. November 1938 anerkannt worden. Mit der vorlie- genden Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte neuerdings Abweisung der Klage. Für den Fall, dass das Eigentum der Klägerin zuerkannt würde, bean- tragt sie, keine Verpflichtung zu « unbeschwerter» Her-

64 Sachenrecht. N° 12. ausgabe auszusprechen, sondern ihr das Retentionsrecht für ihre Forderung gegen Wyrsch vorzubehalten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : Der von der Beklagten an Wyrsch erteilte Verkaufs- auftrag enthielt wohl die Ermächtigung zum Verkauf in eigenem Namen, wenn auch auf Rechnung der Beklagten. Aber auch abgesehen davon sind die Nachbesitzer recht- mässige Eigentümer des Inhaberschuldbriefes geworden, sofern sie den jeweiligen Vorbesitzer als Eigentümer oder doch als zur Veräusserung berechtigt betrachteten und betrachten durften (Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB). Das trifft jedenfalls für die Klägerin zu, die nach Besichtigung der Pfandliegenschaft ein in keiner Weise verdächtiges Kaufgeschäft abschloss. und den Pfandtitel in Besitz nahm. Weder der den Nennbetrag des Schuldbriefes nicht ganz erreichende Preis noch der Umstand, dass der Klägerin beim Verkauf keine Abtretungserklärung vorgelegt wurde, wie es im Handel mit Pfandtiteln häufig geschehen soll, vermag den guten Glauben der Klägerin ernstlich in Frage zu stellen. Somit muss es beim recht- lich einwandfreien Erwerb durch sie das Bewenden haben (Art. 869 ZGB). Dadurch, wenn nicht schon durch frühere Handänderungen, hat die Beklagte das Eigentum am Titel verloren. Die mit dem Besitz an und für sich, wie ihn die Beklagte jetzt hat, verbundene Eigentumsvermu- tung (Art. 930 ZGB) ist durch den Eigentumserwerb der Klägerin entkräftet. Um gegenüber deren Eigentums- anspruch durchzudringen, müsste die Beklagte dartun, dass das Eigentum seither wirksam wieder auf sie über- tragen worden sei. Das kommt aber nicht in Frage ; denn nach den eigenen Antwortvorbringen hat .. die Beklagte über den Schuldbrief keineswegs ein neues Ubereignungs- geschäft abgeschlossen, sondern ihn in Unkenntnis der erfolgten Handänderungen einfach als vermeintlich unver- lorenes Eigentum ansieh genommen. Der Versuch einer abweichenden Darstellung in der Berufungsschrift geht Sachenreeht. N° 12. 65 fehl; übrigens liegt für eine seit dem Erwerb durch die Klägerin von irgendeinem Besitzer des Schuldbriefes vor- genommene Veräusserung nichts vor. Wenn die Beklagte bei der Zurücknahme des Schuld- briefes annahm und annehmen durfte, Wyrsch habe dar- über nicht verfügt gehabt, so war sie bei der Besitznahme freilich nicht minder gutgläubig, als es die Klägerin beim käuflichen Erwerb gewesen war. Allein diese irrtümliche Annahme der Beklagten vermag einen Erwerbsgrund weder darzustellen noch zu ersetzen. Die Beklagte kann sich daher nicht auch ihrerseits auf die Art. 714 und 933 ZGB berufen. Nach diesen Bestimmungen wird Eigen- tum (und Pfandrecht) an Fahrnis nicht schon durch gutgläubigen Besitz allein erworben (solange nicht Er- sitzung eintritt), sondern nur durch Vollzug eines auf solche Rechtsbegrundung gerichteten Rechtsgeschäftes bei gutem Glauben des Erwerbers an das Verfügungsrecht des Veräusserers. Das gilt auch, wenn Gegenstand der Übertragung ein Inhaberpapier ist, wobei nach Art. 935 ZGB gegenüber der allgemeinen Regel von Art. 933 nur darauf nichts ankommt, ob die Sache dem Veräusserer anvertraut oder dem Eigentümer wider seinen Willen abhanden gekommen war. Es wäre denn aUch kaum ein- zusehen, wieso eine nicht im Sinn einer Handänderung vorgenommene Besitzübergabe einen Eigentumsübergang bewirken sollte. Vielmehr verdient der wahre Eigentümer Schutz vor einem Besitzer, der die Sache, ohne sich hie- bei auf ein Erwerbsgeschäft zu stützen, im falschen Glau- ben, er sei deren Eigentümer, an sich genommen hat. Es verschlägt nichts, dass die Beklagte früher Eigentümerin gewesen war; dieses Eigentum war untergegangen, als sie den Schuldbrief wieder in Besitz bekam, und spielt keine Rolle mehr. Einem durch gültigen Erwerb ausgewiesenen Eigen- . tumsanspruch, wie hier dem der Klägerin, kann nach schweizerischem Recht nur entgegentreten, wer sich auf eine rechtswirksame Übereignung zu berufen vermag, AS 65 II -1939 5

66 Obligationenrecht. No 13. wodurch erst jener Eigentumsanspruch des andern er- loschen wäre. . Die Art des neuerlichen Besitzerwerbes durch die Beklagte schliesst aber einen solchen Rechts- übergang aus. Auf das erst vor Bundesgericht gestellte Eventual- begehren kann nicht eingetreten werden (Art. 80 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 3. November 1938 bestätigt. III. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 13. Urtell der I. Zivllabtellung vom 24. Februar 1939 i. S. Belgische Nationalbank gegen Appenzell·Innerrhodisehe Kantonalbank. Wech8elähnliches Ordrepapier (Art. 838 aOR, Art. 1145 rev. OR) oder abstraktes Schuldversprechen (Art. 170R) ? Die Zulässigkeit der Abänderung von Urkunden während des Prozesses bestimmt sich nach dem kantonalen Prozessrecht (Erw. 1). Bestimm1mg des anwendbaren Recgtes (Erw. 2 u. 3). Die Vereinbarung der teiIweisen Ubertragbarkeit schliesst das Vorliegen eines Wertpapiers aus ; die Klausel gilt nicht blass als nicht geschrieben (Erw. 4). Vorliegen eines « andem indossablen Papiers» nach Art. 843 aOR ? (Erw. 5). ZuIässigkeit gewillkürter Ordrepapiere ? (Erw. 6). Konversion eines ungültigen Ordrepapiers in ein abstraktes Schuldversprechen (Erw. 7). . . Vertraglicher Verzicht auf Einreden? Bestimm1mg des anwend· baren Rechtes (Erw. 8). Zession abstrakter SchUldversprechen; anwendbares Recht (Erw. 9 u. 10). Titre d ordre analogue d un effet de change (art. 838 CO anc., art. 1145 CO rev.) ou reconnaissance de deete abstraite (art. 17 CO) ? C'est le droit cantonal qui determine s'iI est permis de modifier des pieces en cours d'instance (consid. 1). Obligationenrecht. N0 13. 67 Determination du droit appIicable (consid. 2 et 3). Le titre stipule partiellement cessible ne peut etre 1m papier valeur; la clause portant cessibiIite partielle ne peut etre tenue pour non ecrite (consid. 4). Le titre rentre·t-il dans la categorie des «autres titres transmis· sibles par endossement» au sens de l'art. 843 CO anc. ? (consid. 5). Peut.i! exister des titres A ordre, autres que ceux que prevoit la loi ! (consid. 6). Conversion d'1m titre a ordre non valable en une reconnaissance de dette abstraite (consid. 7). Renonciation conventionnelle a faire valoir des exceptions! Determination du droit appIicable (consid. 8). Cession d'une reconnaissance de dette abstraite : droit applicable (consid. 9 et 10). Titolo affine ad una cambiale (art. 838 deI vecchio CO, art. 1145 deI nuovo CO) 0 riconoscimento di debito astratto (art. 17 CO)? Dipende dal diritto cantonale se sia ammissibiIe di modificare i documenti in corso di causa (consid. 1). Determinazione deI diritto appIicabiIe (consid. 2 e 3). TI titolo ehe, secondo stipulazione, e parzialmente cedibile non costituisce 1ma eartavalore ; la eiausola di parziale cedibilita non puo essere eonsiderata come non scritta (consid. 4). Questo titolo va ritenuto come facente parte della categoria «degli altri titoli girabili» a sensi dt)ll'art. 843 deI vecchio CO ? (consid. 5). Possono esistere altri titoli all'ordine ehe non siano previsti dalla legge? (eonsid. 6). Conversione di UD titolo all'ordine che non sia vaIido in 1m rico- noscimento di debito astratto (consid. 7). Rin1mcia contrattuale a sollevare eccezioni ? Determinazione deI diritto applicabile (consid. 8). Cessione di 1m riconoscimento di debito astratto : diritto appli. cabile (consid. 9· e 10). A U8 dem Tatbestand : A. -Der Buchhalter der Kantonalbank von Appen- zell Innerrhoden, namens Enzler, hatte entgegen den Bankreglementen seit Jahren auf eigene Rechnung Börsen- und Spekulationsgeschäfte betrieben. Im August und September 1932 kam er in Berührung mit Henry Barmat, der als Bevollmächtigter der Bank Goldzieher & Penso in Brüssel, sowie der von ihr kontrollierten Noorderbank auftrat. Diesem gelang es, Enzler zum Kauf von 30,000 Stück Kivu-Obligationen, d. h. von Goldzieher & Penso übernommenen Obligationen einer Gesellschaft für Zinn- und Goldausbeutung in Belgisch-Kongo, zu bestimmen.