236 Obligationenrecht. No 50. 50. UrteD d~r I. ZivilabteDung vom 13. Dezember 1939 i. S. Credit Agrioole et Industrie) de Ja Broye gegen Gäumann. Bürgschaft. Schriftform, Art. 493 OR : Die Bürgschaftserklärung muss vom Bürgen persönlich unterzeichnet sein. In der Berufung auf einen nicht absichtlich herbeigeführten Formmangel liegt kein Rechtsmissbrauch, Art. 2 ZGB. Oautionnement : Forme krite, arte 493 CO : La caution doit signer son engagement de Ba propre main. Elle n'abuse point da son droit en se reclamant d'un vice de forme qu'elle n'a pas occasionne adessein. Fideiussione : Forma BCritta, arte 493 CO : TI fideiussore deve firmare di propria mano l'atto di fideiussione. Egli non abusa deI suo diritto, invocando un vizio di forma da. lui non occasionato intenzionalmente. Aus dem Tatbe8tand: Der Beklagte wird vom Kläger auf Bezahlung einer Bürgschaftsschuld belangt. Sowohl das Bezirksgericht Kreuzlingen wie das Obergericht des Kantons Thurgau haben die Klage abgewiesen, weil die Bürgschaftserklärung nicht vom Bürgen persönlich, sondern von seiner Ehefrau mit seinem Namen, ohne Angabe des Vertretungsver- hältnisses, unterzeichnet worden war, was nach den Grundsätzen von Art. 12/15 OR über die Eigenhändigkeit der Unterschrift nicht zulässig sei. Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab. Aus den Erwägungen :

1. -Die Frage, ob ganz allgemein ein Stellvertreter mit dem Namen des Vertretenen gültig unterzeichnen könne, braucht hier nicht entschieden zu werden. Für die Bürgschaft ist dies auf jeden Fall zu verneinen. Wohl ist die Bürgschaft nicht schlechthin ein stellvertretungs- feindliches Rechtsgeschäft. Wie das Bundesgericht schon entschieden hat, kann sich der Bürge beim Abschluss des Vertrages durch einen Dritten, z. B. den Haupt- schuldner, vertreten lassen, indem er die unterzeichnete Obligationenrecht. No 50. 237 Bürgschaftserklärung diesem übergibt und durch ihn die Erklärung des Gläubigers, mit welcher der Bürgschafts- vertrag erst perfekt ist, entgegennehmen lässt (BGE 45 II 171). Die Unterzeichnung des Bürgscheines dagegen muss (entgegen der von BECKER in N. 2 zu Art. 492 OR im Anschluss an die deutsche Rechtsprechung geäusserten Auffassung) vom Bürgen persönlich vorgenommen werden. Dieses Erfordernis drängt sich auf wegen der Schutz- funktion, welche die Schriftlichkeit des Bürgschaftsver- sprechens, neben den verschiedenen andern zum Schutze des Bürgen aufgestellten Bestimmungen, zu erfüllen hat. Dass die Schriftlichkeit vor allem der Feststellung des Geschäftsabschlusses, des Geschäftsinhaltes und zur Be- weissicherung zu dienen habe, wie der Kläger meint, ist nämlich nicht richtig. Die Schriftform bezweckt vielmehr in erster Linie, dem Bürgen die Tragweite seiner Ver- pflichtung vor Augen zu führen und ihn vor übereilten Bürgschaftsversprechen abzuhalten. Diese Schutzfunktion wäre aber illusorisch gemaf}ht, wenn man die Abgabe der verpflichtenden Unterschrift auf dem Wege der Stell- vertretung zuliesse, es sei denn, man wollte für die Voll- macht zur Bürgschaftseingehung ebenfalls die Schriftform verlangen, wie dies im Revisionsentwurf für das Bürg- schaftsrecht (Art. 494 Abs. 3) tatsächlich der Fall ist .. Da im vorliegenden Fall die Unterschrift nicht vom Bürgen persönlich stammt, ist somit mangels der gesetzlich vor- geschriebenen Form eine Bürgschaft gar nicht zustande gekommen.

In der Berufung auf den Formmangel kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht ein Rechtsmissbrauch erblickt werden, sofern die betref- fende Partei den Mangel nicht absichtlich herbeigeführt hat, um ihn nachträglich geltend zu machen (BGE 54 II 331, 57 II 154). Dieser Ausnahmefall liegt hier jedoch nach der eigenen Darstellung des Klägers nicht vor. Danach wurde die Bürgschaftsurkunde nur deshalb von der Frau unterzeichnet, weil sie die schreibgewandtere ist.

238 Prozessrecht. N° 51. Ob diese Darsllung richtig sei oder diejenige des Be- klagten, wonac,h seine Ehefrau unterzeichnete, weil er sich nicht zu Hll1use befunden habe, als der Hauptschuldner nach einigen nicht abschliessenden Vorbesprechungen zur Einholung der Bürgschaftsunterschrift erschienen sei, kann dahingestellt bleiben. Es genügt, dass eine absicht- liche Herbeiführung des Formmangels nach der einen wie der andern Darstellung ausser Betracht fällt. Fehlte dem Beklagten diese Absicht, so kann ihm auch nicht eine absichtliche Schädigung des Klägers zur Last gelegt werden. Dass er die von seiner Ehefrau mit seinem Namen unterzeichnete Bürgschaftserklärung an den Kläger abgehen liess, der dadurch zu der irrtümlichen Annahme verleitet wurde, die Unterschrift stamme von ihm persönlich, ändert nichts. Der Beklagte war damals selber der Ansicht, dass dies der Gültigkeit der Bürgschafts- verpflichtung keinen Abbruch tue. Damit entfällt auch eine Haftung des Beklagten auf Grund von Art. 41 Abs. 2 OR, wegen Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise; denn eine derartige Schädi- gung muss, wie das Gesetz ausdrücklich erklärt und sich übrigens aus der Natur der Sache ergibt, absichtlich erfolgen. Vgl. auch Nr. 54. -Voir aussi n° 54. V. PROZESSRECHT PROCEDURE 51. Arrt de Ja He Sootion eivile du 12 oetobre 1939 clans la cause Altorler contra Getaz et Altorler. La regle prevue par Part. 8 de la loi federale sm las rapports de droit civil des citoyens etabIis ou en sejour, pour la solution des conflits de juridiction en matiera de filiation ast appIi- Prozessrecht. N° 51. 239 eable meme si dans le cas donne les deux Iegislations canto- nales s'accordent pour attribuer la competenee au meme juge (conflit virtuel). Der Gerichts8tand für Streitigkeiten über den Familienstand be- stimmt sieh nach Art. 8 NAG, auch wenn sich im einzelnen Fall bei Anwendung der Normen der beiden in Frage stehenden Kantone kein Konflikt ergäbe. La norma, ehe Part. 8 della legge federale sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dei dimOl"anti stabilisee per risolvere i conflitti di giurisdizione in materia di filiazione, e applicabile anche se nel caso conereto le due legislazioni cantonali sono concordi nell'attribuire la competenza al medesimo giudiee (conflitto virtuale). A. -Henri Altorfer, re~sortissant zurichois, domicilie a Lausanne, a epouse Elisabeth Getaz en 1935. En 1936, il a demande son divorce et il l'a obtenu par jugement du Tribunal du district de Lausanne du 28 juin 1937. Moins de 300 jours apres la dissolution du mariage, soit le 25 fe- vrier 1938, Dame Getaz a accouche d'une fiUe, Gabrielle, qui a ete inscrite comme enfant legitime des epoux Altorfer. Altorfer a ouvert action en desaveu a son ex-femmeet a sa fille -domiciliees comme lui a Lausanne -a la fois a Lausanne et a Zurich, mais en faisant suspendre le proces zurichois jusqu'a droit connu sur la competence du juge vaudois. Dans le proces intente a Lausanne, les defenderesses ont souleve le declinatoire. Le Tribunal du distriet de Lau- sanne s'est declare competent, mais, sur recours des defenderesses, le Tribunal cantonal a admis le declinatoire et a renvoye le demandeur a mieux agir, c'est-a-dire a poursuivre le pro ces introduit a Zurich. B. -Altorfer a recouru en reforme et pour le cas OU le recours en reforme serait juge irrecevable, il a simul- tanement et subsidiairement forme un recours de droit civil par lequel il a conclu a l'annulation de l'arret du Tribunal cantonal et a la reconnaissance de la competenee du Tribunal de Lausanne. Il soutient en resume que l'art. 8 de la loi de 1891 sur les rapports des citoyens etablis ou en sejour n'est applicable que dans le cas d'uD conflit entre les deux tegislations en