170 Ohligationenrecht. N° 34. Bei der Bestimmung dieses engsten räumlichen Zusam- menhangs spielt die Natur des in Frage stehenden obligatorischen' Rechtsverhältnisses eine entscheidende Rolle. Handelt es sich um die Rechte und Pflichten des Alleinvertreters aus einem Agenturvertrag, der seiner Natur nach dem blossen Auftragsverhältnis näher steht als dem Dienstvertrag, so drängt sich jeden- falls in der Regel die Auffassung auf, dass diese natür- licherweise dem Recht des Ortes unterstellt sein sollen, an dem _ der Alleinvertreter wirkt (vgl. in diesem Sinne etwa BGE 60 II 323, BI. Z. R. 24 Nr. 79 und 26 Nr. 54, NIEMEYERS Zeitschrift für internationales Recht 21 S. 71 SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, S. 304/305, sowie OSER-SCHÖNENBERGER, Komm. zum OR, 2. Aufl., Allgemeine Einleitung Nr. 128). So muss jedenfalls dann erkannt werden, wenn mit der Allein- vertretung jemand betraut wird, der schon vorher im Lande der Vertretung wohnte und geschäftlich tätig war. Das trifft hier allerdings hei dem einen der drei « solida- rischen» Alleinvertreter, nämlich bei Hans Schmliziger, nicht zu, vielmehr wohnt dieser noch heute in Zürich. Allein es liegt auf der Hand, dass die Haupttätigkeit durch -diejenigen Vertreter ausgeübt wird, die im Lande der Vertretertätigkeit wohnen, und sie können daher auch allein für die Frage der Rechtsanwendung in Betracht fallen. Auf die Nationalität. der Vertreter kann nichts ankommen ; übrigens ist der Kläger und Widerbeklagte ja nicht Schweizer, sondern Reichsdeutscher. Es liegen somit keine hesondern Verhältnisse vor, die geeignet wären, ein Abweichen von der fest verankerten Regel zu begründen. Dass die Parteien sich im Prozess überein'- stimmend auf schweizerisches Recht berufen haben, ist nach der nunmehr feststehendenneuesten bundesgericht- lichen Praxis nicht von ausschlaggebender -Bedeutung. Die Rechte und Pflichten des Generalagenten bestimmen sich mithin im vorliegenden Falle nach brasilianischem Recht. Obligatiollcnrecht. No :15. l71 2. -Folgerichtig müsste die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit diese das richtige Recht anwende. Allein es ist ohne weiteres anzunehmen, dass die Vorinstanz anstatt des ihr sicher nicht bekannten, von den Parteien ja nicht einmal angerufenen brasilianischen Rechts schweizerisches Recht als Ersatzrecht anwenden würde. Sie würde also ohne weiteres wiederum zum nämlichen Ergebnis gelangen, zu dem sie schon in ihrem Urteil vom 1. Juni 1939 gelangt ist. Von einer Riick- weisung kann daher Umgang genommen werden. Demnach et'kennt das Bundesgericht : Auf die Hauptberuflmg wird llicht eingetreten, womit die Anschlussberufung dahinfällt (Art. 70 Abs. 2 OG). 35. Arr~t de In Ire Seetion civile du 22 novembre 1939 dans la cause Noba S. A. contre A.-G. für Chemische Produkt .... Calcul du dommage en cas de demeure de l'acheteur en matiere commerciale. Art. 214 et 215 CO. Schadensberechnung im Falle des Verzugs des Käufers beim Handelskauf. Art. 214 und 215 OR. Calcolo deI danno nel caso di mora deI compratore in materia commerciale. Art. 214 e 215 CO. Resume des faits : L'A.-G. für Chemische Produkte et la Noba S. A. ont passe en octobre 1932 un contrat de vente par lequel cette derniere s' obligeait a prendre livraison de 5000 tonnes de hitume que lui fournissait la premiere. Il etait prevu que les livraisons s'echelonneraient sur un espace de 8 mois environ, suivant un programme que la Noba s'engageait a etablir et a remettre a son cocontractant dans le courant du mois de novembre de la meme annee. Apres avoir plusieurs fois somme Noba S. A. delui envoyer ce programme, l'A.-G. für Chemische Produkte finit par lui fixer un delai au 12 juin1933 pour demander

li2 Obligatiouenreellt. N° 35. Ia livraison de I _{marchandise, faute de quoi elle se reser- vait, disait-elle,. {( de prendre a son choix toutes mesures prevues par le Code federal des obligations pour la dedom- mager des consequences de Ia non-execution des obliga- tions qui lui incombaient ». Noba ne s'etant pas executee dans le delai fixe, l'A.-G. für Chemische Produkte Iui ecrivit, le 13 juin, qu'elle renon9ait a Iui demander de prendre livraison des marchandises, mais entendait lui reclamer la reparation integrale du prejudice subi, et le 10 aout suivant elle l'assigna en payement de 264659 fr. 40, somme correspondant a la difference entre le prix du contrat et le prix auquel elle-meme se procurait la mar- chandise en question. Noba S. A. a conclu a liberation en contestant notam- ment le prejudice invoque. Par arret du 27 juin 1939, la Cour de Justice civile de Geneve, reformant le jugement du Tribunal de pre- miere instance qui avait deboute la demanderesse de ses conclusions, a admis la demande a concurrence de 44 466 fr. 59, somme a laquelle elle a evalue le benefice dont la demanderesse s'etait trouvee frustree du fait de l'inexecution du contrat. La defenderesse a recouru en reforme, en se bornant alors a diseuter la question du dommage. Le Tribunal federal a confirme l'arret de la Cour de Justice civile. Extrait des motifs : 2. -..... Le litige ne porte plus actuellement que sur la question de savoir quel est le prejudice dont la demanderesse est en droit de faire etat et de quelle f}on le calculer. La these de la defenderesse consiste en resume a pre- tendre que le seul dommage dont la demanderesse pour- rait demander la reparation est celui qui ressortirait de la comparaison du prix de vente avec celui auquel elle aurait revendu de bonne foi le bitume qui faisait l'objet Obligationenreellt. N0 35. du contrat, et que, la preuve de cette vente n'ayant pas eM rapportee, celle du dommage n'avait pas ete rap- portee non plus. En tout cas, soutient encore la defende- resse, il ne saurait etre question d'evaluer le dommage, comme le fait la demanderesse, a la difference entre le prix du contrat et le prix de revient, car un tel mode de calcul, si on le generalisait, permettrait au vendeur qui conserve la libre disposition de la marchandise de realiser une seconde fois son benefice sur le meme objet. L'une et l'autre de ces propositions sont egalement inacceptables. S'il n'est pas douteux que, s'agissant d'une vente commerciale au sens de l'art. 215 CO (le bitume achete par la defenderesse etant effectivement destine a etre revendu) et la demeure de la defenderesse entrainant d'autre part les memes effets juridiques que celle ou elle se serait trouvee relativement au payement du prix (cf. RO 49 11 p. 32), la demanderesse eut ete parfaitement en droit de revendre le bitume et de se faire indemniser de la difference de prix des deux marches, rien cependant ne l'y obligeait. Comme la Cour de Justice l'a deja releve, il est de jurisprudence constante en effet que l'art. 215 ne fait aucune obligation au vendeur, meme en matiere commerciale, de revendre l'objet de la vente en cas de demeure de l'acheteur, pas plus du reste que l'art. 191 n'oblige l'acheteur a se remplacer en cas de demeure du vendeur. Il s'agit Ja simplement d'un droit dont il est libre d'user ou non et dont le non-exercice ne le prive aucunement de la faculte de faire etat de son dommage; selon les principes poses aux art. 107 et suiv. CO, com- bines eventuellement avec les art. 42 et 43 du meme code (RO 43 II 179/180 et 221 ; 49 11 33 et suiv.). Aussi bien pourra-t-il se faire que le vendeur ne trouve pas l'occasionde revendre, lorsque, par exemple, la vente porte sur un objet peu recherche, et il serait evidemment injuste qu'il ne puisse pas alors se faire indemniser du dommage qui resulte pour Iui de l'inexecution du contrat.

174 Obligationenrecht. N0 35. Il est exact, d'autre part, qu'on peut dis euter la ques- tion de savoir si'le ereaneier qui se prevaut de la demeure du debiteur p~ur reclamer des dommages-interets en raison de l'inexeeution du contrat est autorise ou non, en principe, a refuser d'effectuer sa propre prestation (cf. RO 54 II 312 et suiv.). Quoi qu'il en soit au regard des art. 107 et suiv. CO, un point parait en tout cas acquis, c'est qu'll est dispense de cette obligation en matiere de vente commerciale. Cette solution ne fait aucun doute, tout d'abord, dans les cas prevus aux art. 191 al. 2 et 3 et 215 al. 1 et 2, puisque ces dispositions auto- risent formellement la partie dont le contractant est en demeure a mesurer son prejudice d'apres la diUbence entre le prix contractuel et le prix auquel, s'll s'agit de l'acheteur, ce dernier 'est remplace ou, s'll s'agit du vendeur, celui auquel il a de bonne foi revendu la mar- chandise, et meme, lorsqu'll s'agit d'une marchandise ayant un prix courant ou cotee en bourse, a calculer le dommage d'une maniere « abstraite », par la simple com- paraison du prix du contrat avec le prix courant ou le cours de la marchandise en bourse. Mais elle est egale- ment consacree par les dispositions des art. 190 et 214. En effet, aux termes de ces dispositions, II est loisible a l'acheteur de « renoncer a la livraison» (art. 191) et au vendeur (dans l'hypothese du moins ou le prix doit etre paye' avant la livraison) de « se departir du contrat II (art. 214), sans perdre pour autant le droit de reclamer des dommages-interets pour cause d'inexeeution, ce qui revient a dire qu'au lieu de devoir continuer d'offrir leurs prestations, l'acheteur et le vendeur (ce dernier dans la meme hypothese) peuvent se refuser a l'effectuer et se contenter alors d'en imputer la valeur sur le montant du dommage. Il n'y a ainsi aucune raison de limiter l'appli- cation de la theorie dite de la difference (Differenztheorie ) aux cas envisages aux art. 191 al. 2 et 3et215, d'autant moins d'ailleurs que, d'une' part, comme on l'a deja dit, les modes de calcul qu'ils prevoient n'ont rien d'obliga- Obligationenrecht. N° 35. 175 toire, et que, d'autre part, Hs trouvent sans doute leur justification dans !'idee que soit le prix que paye l'ache- teur qui se remplace, soit celui qu'encaisse le vendeur qui revend la chose a un tiers, soit enfin le prix courant de la marchandise ou le cours eote en bourse sont reputes eorrespondre a la valeur de la prestation du creancier. Il est indiscutable que l'application de la Differenz- theorie peut avoirpour resultat, dans certains cas, de permettre au vendeur de realiser une seconde fois son benefice sur la meme marehandise, puisque, n'etant pas oblige de la tenir a la disposition de l'acheteur, il est libre de la revendre une seconde fois. Mais, contrairement a ce que soutient la defenderesse, il n'y arien· de cho- quant acela, lors du moins que la vente porte sur une marchandise que le vendeur possMe deja en quantites suffisantes pour satisfaire a la fois ases obligations envers l'acheteur et acelIes qui resulteraient de marches passes simultanement· avec d'autres acheteurs. On ne voit pas pourquoi,en pareil cas, le fait que, grace a un second marehe, il aurait reussi a realiser quand meme son bene- fice sur la marchandise devrait le priver du droit de se faire indemniser de la perte que lui a occasionnee l'inexe- cution du premier contrat. Aussi bien faut-il presumer, dans l'hypothese ou l'on se place, que le contrat passe avec l'acheteur en demeure ne l'eut pas emp8ehe d'en passer d'autres avec d'autres amateurs, de sorte que le benefice non realisesur le premierrepresente beI et· bien un benefice definitivement perdu, e'est-adire une perte que necompense pas la' vente ulterieure de la meme marchandise. C'est d'ailleurs ce' qui se produit lorsque la vente porte sur une chose ayant un prix courant ou cotre en bourse. En pareil cas aussi; le vendeur touchera deux fois son benefice : une premiere fois sous la forme· des dommages-inMrets payes par l'acheteur et une seconde fois lors de la vente an nouvel acquereur. Bien entendu, il appartiendra toujours a l'acheteur, dans le cas de la vente d'nne marchandise n'ayant pas de prix courant ou

176 ObHgationenl'eeht. No 35. non eotee en bourse, de mettre en doute la possibilite pour le vendeur de realiser simultanement son benefice sur les deux marehes, eomme aussi, d'une fa90n generale, de discuter la maniere dont il etablit son prix de revient. Il va de soi egalement que ces eonsiderations ne se rappor- tent qu'au cas ou l'inexecution du contrat a reellement prive le vendeur du benefiee qu'il eomptait en retirer. Elles perdent done toute valeur s'il peut etre prouve qu'au lieu de le priver de ce benefiee, l'inexecution du eontrat lui a au contraire permis de tirer de la meme marehandise un benefiee superieur a eelui que lui aurait rapporte le premier marehe, du fait, par exemple, d'une hausse des prix survenue depuis la eonclusion du contrat. Il appartiendrait alors evidemment a l'acheteur de prouver que e'est en raison uniquement de l'inexecution du eontrat que le vendeur a pu profiter de cette hausse et d'imputer la difference de prix sur le montant du dommage allegue. Mais cela suppose en realite que le vendeur ne possedait qu'une quantite limitee de la marchandise, insuffisante pour lui permettre de satisfaire simultanement aux obli- gations decoulant des deux eontrats, de sorte aussi qu'on se trouverait alors en dehors de I'hypothese envisagee ci-dessus. Or en l'espilce il n'a pas eM prouve ni meme allegue que la demanderesse aurait pu revendre la mar- chandise avec un henefice superieur a celui qu'elle aurait retire du marche conclu avec la defenderesse. Comme, d'autre part, il ressort de l'auet attaque -constatation qui lie le Tribunal federal -qu'elle etait en mesure de se pro eurer du bitume, d'une f~on illimitee, aux memes conditions que celui qui faisait l'objet du contrat liti- gieux, et qu'enfin la resiliation du contrat intervenu entre elle et la Derunapht (son propre fournisseur) ne l'empechait pas de tenir ses engagements envers la defenderesse, on doit necessairement admettre que la demande etait fondee en principe. La demanderesse a evalue son prejudice a la difl'erence entre son prix de revient, qui equivaut en l'espilce au Prozessrecht. No 36. 177 prix auquel elle-meme se procurait le bitume, et le prix du contrat conclu avec la defenderesse. I1 resulte de ce qui precede qu'en principe il n'y arien a objecter a ce mode de calcul. Vgl. a.uch Nr. 20, 42. -Voir aussi n OS 20, 42. V. PROZESSRECHT PROcEDURE 36. l.irteil der 11. Zivilabteilung vom 19. Mai 1939 i. S. Geiger gegen Geiger-Meloeehi. Eine zwischen schweizerischen Ehegatten an ihrem italienischen Wohnsitze anhängige Trennungsklage vermag gegenüber der am schweizerischen Heimatorte erhobenen Scheidungsklage die Einrede der Rechtshängigkeit nicht zu begründen (Art. 2 und 8 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Ent- scheidungen, vom 3. Januar 1933; Art. 7 g und i NAG). Lorsque le juge italien est saisi d'une demande en separation d'epoux suisses domicilies en Italie et que l'un des epoux porte une demande en divorce devant le juge suisse, l'autre ne saurait exciper de Ia Iitispendance (art. 2 et 8 de Ia Con- vention entre Ia Suisse et l'Italie sur Ia reconnaissance et l'execution des decisions judiciaires, du 3 janvier 1933; art. 7 g et i LRDC). Se davanti al giudice italiano e pendente un'azione di separazione tra coniugi svizzeri domiciliati in Italia e uno dei coniugi promuove azione di divorzio davanti aI giudice svizzero, l'altro coniuge non puo opporre l'eccezione di pendenza di lite (art. 2 e 8 delIa Convenzione tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e I'esecuzione delle decisioni giudiziarie, deI 3 gennaio 1933; art. 7 g ed art. 7 i legge fed. sui rapporti di diritto civile dei domiciliati €' dimoranti). Die Eheleute Paul Geiger, gebürtig VOll Wigoltingen (Thurgau), und Angelina geb. Melocchi, vor der Ehe AS 65 II -1939 12