160 Sachenrecht. NO 30. genügendem Masse gerecht, besonders wenn man in Be- tracht zieht, daf!s die Beklagte nach den Akten bisher mit verschwindenden Ausnahmen während höchstens 2 Stun- den täglich geröstet hat und dass schon dies eine über- mässige Belästigung der Nachbarschaft mit sich brachte. Auf der andern Seite bedeutet die Vorschrift des Bezirks- gerichts, dass nur an drei Wochentagen von 9-11 Uhr geröstet werden dürfe, keineswegs eine zu weitgehende Einschränkung für die Beklagte, da nach den Akten die Rösterei in den letzten Jahren nie mehr als 20 Stunden monatlich im Betrieb war, während nach der Regelung des Bezirksgerichts der Beklagten monatlich mindestens 24 Stunden zur Verfügung stehen. Dagegen empfiehlt es sich, die Wahl der drei Tage nicht der Beklagten anheim- zustellen, sondern sie zum vorneherein festzulegen, damit die Kläger genau wissen, wann sie mit einer Geruchs- belästigung zu rechnen haben und sich dementsprechend einrichten können. Dabei hätte die Vorinstanz auf die geschäftlichen Bedürfnisse der Beklagten gebührend Rück- sicht zu nehmen. Demnach erkennt das Bundesgericht "

1. -Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

In Gutheissung der Hauptberufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. De- zember 1938 aufgehoben und die Sache zu neuer Ent- scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Vgl. auch Nr. 20, 31. -Voir aussi nOS 20, 31. Obligationenrecht. No 31. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 31. Arr~t de Ja Ire Section civile dn 13 juJn 1939 dans la cause Lathion c. Martignoni. 161 Le mandat par Iequel une personne s'engage envers une autre a acheter I'immeuble d'un tiers pour le retroceder au mandant n'est en principe pas soumis a Ia forme authentique. Reserve est faite du cas on le mandant pourrait renoncer a son droit de revoquer le mandat ou la procuration, et du cas on Ie mandat tendrait a rendre possible la conciusion d'un contrat de vente qui, sans cela, echouerait devant l'exigence de Ia forme authentique. Der Auftrag, die Liegenschaft eines Dritten zu erwerben, um sie dem Auftraggeber zu übertragen, bedarf grundsätzlich nicht der öffentlichen Beurkundung. Vorbehalten bleiben der Fall der vertraglich vereinbltl1;en Unwi. derruflichkeit des Auftrages oder der Vollmacht, sowie der Fall, dass mit dem Auftrag der Abschluss eines Kaufvertrages angestrebt wird, der sonst am Erfordernis der öffentlichen Beurkundung scheitern müsste. n mandato, in virtli deI quale il mandatario si obbliga a compe. rare un immobile di un terzo per retrocederlo al mandante, non e soggetto, in massima, alIa forma autentica. E' riservato il caso, in cui il mandante rinuncia al suo diritto di revoca deI inandato 0 della procura, come pure e riservato il caso, in cui il mandato mim a rendere possibile la conclusione di un oontratto di vendita, che, altrimenti, non sarebbe pos. sibile per l'esigenza delIa forma autentica. Jean Martignoni etait proprietaire, a Thovex, d'une maison d'habitation avec jardin et deux petits pros, esti- mes au cadastre 4500 francs. Comme il etait dans une situation oberee et que ses immeubles allaient etre vendus par l'office des poursuites au plus offrant, il conQut le projet, pour les garder, de les faire reprendre par sa femme. Or il fallait d'abord assurer celle-ci contre une intervention de Maurice Lathion, qui apparaissait comme un acquereur possible du fait qu'il avait a se couvrir d'une perte de 723 fr., eprouvee en qualite de caution de Jean Martignoni. C'est le but de la convention conclue le 17 decembre 1937 AB 65 II -1939 11

162 Obligationenrecht. No 31. entre dame Martignoni et Lathion, par laquelle la premiere reconnait devoir au second ladite somme de 723 fr., moyennant qu'illa laisse acheter aux encheres les immeu- bles de son mari. Mais dame Martignoni se rendit compte que, sans fortune et marioo sous le regime de l'union des biens, elle eprouverait des difficulres a se porter acquereur des immeubles mis en vente. Le 3 janvier 1938, jour des encheres, Lathion accepta d'agir pour son compte selon acte con\lu en ces termes : « Thovey, le 3 janvier 1938. » Martignoni Agnes donne l'autorisation au soussigne de faire l'achat de l'immeuble de son mari pour elle. Le soussigne doit lui revendre pour son prix d'achat plus 723 fr. » (sig.) Mce Lathion. C'est effectivement Lathion qui se presenta aux encheres et fit l'acquisition pour le prix de 3550 francs. Les epoux Martignoni se mirent alors en devoir de se pro eurer les fonds necessaires a la reprise du marche. Mais, avant qu'ils pussent les reunir, Lathion vendit les immeubles a un nomme Glassey. Dame Martignoni a intenre a Lathion une action en dommages-inrerets qui a ete admise en principe par la Cour cantonale et le Tribunal federal. Sur la validite du mandat confere a LathioD par dame Martignoni, le Tribunal feder~l a considere ce qui suit : Le Tribunal cantonal a vu dans l'acte du 3 janvier. 1938 par lequel le defendeur etait charge d'acquerir aux encheres les immeubles Martignoni, avec obligation de les revendre a la demanderesse, un contrat de mandat. Le defendeur soutenait au contraire et soutient encore devant le Tribunal federal qu'il s'agissait en realite d'une pro- messe de vente, laquelle serait nulle faute d'observation de la forme authentique (art. 216 al. 2 CO). Cette these est en contradiction avec la commune intention des par- ties 10rs de la conclusion de leur accord. Dame Martignoni voulait devenir proprietaire des immeubles de son mari ; Obligatiollenrecht. N0 31. 163 mais, comme elle avait des raisons de ne pas se porter elle- meme acquereur aux encheres, elle est convenue avec Lathion qu'il acquerrait en son nom a lui, mais pour son compte a elle «( pour elle » dit la piece; malgre les termes « donne autorisation », il n'y avait pas procuration). Dans la forme en tout cas, le defendeur recevait un mandat qui impliquait l'obligation de faire tout le necessaire afin que la demanderesse devint, par son intermediaire, proprie- taire des immeubles de son mari. Dans la mesure toutefois ou, pour executer son mandat, Lathion devait acheter les immeubles de l'office des poursuites et les retroc6der ensuite a dame Martignoni, on pourrait etre tente de voir dans ce double engagement l'obligation de passer des con- ventions futures au sens de l'art. 22 CO. Mais, d'abord, il est pour le moins douteux, en ce. qui concerne la premiere operation, que l'engagement de participer a une vente aux encheres soit soumis a une forme particuliere a laquelle ne sont subordonnoos ni les o:ffres formuIees, ni l'adjudi- cation (HAAB, Comment. note 4 a l'art. 657, p. 237 ; ROTH, Der Vorvertrag, p. 360). D'autre part et quoi qu'il en soit du point precedent, il a ete juge que le mandat par lequel une personne s'engage envers une autre a COD- clure un contrat avec un tiers n'est en principe soumis a l'observation d'aucune forme, meme si le contrat a con- c1ure est subordonne a l'observation d'une forme parti- culiere, comme c'est le cas pour la vente immobiliere; il en est ainsi soit que le mandataire doive conclure le con- trat au nom du mandant (cf. art. 459 al. 2 CO), soit qu'il doive le faire en son nom mais pour le compte du mandant (RO 64 II 228/229 ; cf. aussi RO 57 II 502). La conclusion de la vente avec un tiers n'apparait pas comme l'objet du mandat mais comme l'execution du service promis. S'il ne passe pas facte, le mandataire est tenu en vertu des art. 397 et ss CO, non pas en qualite de promettant-ache- teur (sauf stipulation pour autrui en faveur du tiers, art. 112 CO : cf. RO 57 II 506). De meme, si le mandataire est tenu de retroceder l'immeuble a son mandant par

164 Obligationenrecht. No 32. acte authentique, i! ne faut pas voir dans le mandat une promesse de vendre distincte, mais une obligation decou- lant de la nature du rapport qui lie les parties, obligation que celles-ci n'ont meme pas besoin de prevoir, car elle est statuee par la loi (art. 400 CO). Par ailleurs, le mandataire n'agit pas dans son propre inMret, de sorte qu'i! n'a pas besoin d'une protection speciale. Quant au mandant lui- meme, il se propose certes d'acquerir l'objet qu'il charge le mandataire de se procurer ; mais, sauf stipulations parti- cum~res, il ne s'y oblige pas ni envers le mandataire, ni envers le tiers ; il est en mesure, en revoquant le mandat (art. 404 CO), d'empecher la passation de la vente. Il faut reserver le cas OU le mandant renoncerait -dans la mesure compatible avec les art. 404 et 34 al. 2 CO -a son droit de revoquer le mandat ou la procuration et s'obli- gerait ainsi pratiquement a reprendre le marcM ; les parties eluderaient de la sorte, au prejudice du mandant, la forme authentique destinee a proMger le promettant-acheteur. D'autre part, le Tribunal federal a deja fait une exception pour le cas ou le mandat tendrait a rendre possible la con- clusion d'un contrat de vente qui, sans cela, 6chouerait devant l'exigence de la forme authentique (RO 64 II 229). On n'est pas, en l'espece, en presence d'hypotheses de ce genre. Le mandat donne au defendeur le 3 janvier 1938 etait par consequent valable sans l'observation de la fOl'me authentique. 32. Arr6t de Ja Ire Sootion elvile du 20 septembre 1939 da.ns la cause Perolles-Square S. A. c. Soolete ooo,erative Cobae. Un vice du consantemant peut, an principe, antrainer Ia nuUiM du contrat de credit a terme dijjere. Ein Willensmangel kann grundsätzlich die Unverbindlichkeit des Bausparvertragea nach sich ziehen. Un vizio deI CODsenso puo portar 8000, in llnea di massima, Ia nullitA deI oontratto di credito a termine diflerito. Obligationenrecht,. No 32. 165 Resume des /aits : En 1935 et 1936, la S. A. Perolles-Square a conclu avec la SocieM cooperative Cobac (appelee ci-dessous (( la Cobac») divers contrats de credit a terme differe. En 1937, elle actionna la Cobac en nulliM de ces contrats, qu'elle pretendait avoir eM induite a conclure par le dol de l'agent acquisiteur de la defenderesse. Le juge cantonal ayant admis partiellement les conclu- sions de la demande, les deux parties ont recouru en reforme au Tribunal federal. Celui-ci a rejeM les deux recours. JlJxtrait des moti/s .- l. -Il s'agit, en l'espece, uniquement de rechercher si les contrats de credit conclus entre les parties sont nuls en raison de l'erreur essentielle dans laquelle la demande- resse se serait trouvee ou encore en raison d'un dol dont repondrait la defenderesse. L'examen de cette question serait superflu et la demande devrait etre rejetee des l'abord dans le cas ou les vices du consentement et, en particulier, l'erreur essentielle ou le dol ne pourraient, en principe, entramer la nulliM du contrat de credit a terme differ6, tel que le pr6voient l'amM du Conseil f6deral du 29 septembre 1934 et l'ordonnance de la meme autoriM du 5 fevrier 1935. Le Tribunal federal a, sans doute, jug6 qu'il en est ainsi en matiere de souscription d'actions d'une socieM anonyme (ATF 39 II 534, 64 II 281). Mais si 100 contrats de credit a terme differe conclus par une meme catsse sont, dans une large mesure, interdependants, leur interdependance, toutefois, est purement 6conomique et leurs differents titulaires, a la diff6rence des souscripteurs d'actions, ne sont lies entre eux ni ex contractu ni ex lege. Ils peuvent des 10rs conclure d'un vice du consentement a la nullite du contrat. Cette solution s'impose d'autant plus que l'amM du 29 septembre 1934 et l'ordonnance du