Retention right on mortgage certificates under Art. 895 ZGBKI-generiert

sich nach dem öffentlichen Recht. Fehlt, wie zur Zeit noch in den meisnn Kantonen, eine besondere Ordnung, so wird sie vorderhand durch analoge Anwendung der geltenden, auf oberirdische Wasserläufe und -becken zugeschnittenen Regeln des kantonalen öffentlichen Was- serrechts, seien es gesetzliche oder gewohnheitsrechtliehe, gesucht werden müssen und gefunden werden können. Hinsichtlich des häuslichen, landwirtschaftlichen oder gewerblichen Kleinbedarfs gilt grundsätzlich nichts Ab- weichendes. Freilich mag keine Veranlassung bestehen, solche Ausbeutung durch Private einer Konzessions- pflicht zu unterstellen ; und es mag sich auch fragen, ob ein Grundeigentümer nicht Entschädigung fordern könne für die Vorenthaltung eines bisher natürlicherweise gege- benen Wasserzuflusses, der die Art seines Grundstücks wesentlich bestimmte. Allein auch diese Fragen sind nach öffentlichem Recht zu entscheiden, da der Grund- wasserstrom als Ganzes öffentliches Gut darstellt. Ein privatrechtlicher, im Eigentum am Otterbachgute begründeter Anspruch steht dem Kläger demnach gegen- über dem -das öffentliche Gewässer für die Durchführung einer öffentlichen Aufgabe ausbeutenden Kanton nicht zu. Etwas anderes ist nicht eingeklagt. Demnach erkennt da8 Bundesgericht : Die Klage wird abgewiesen. 29. Urteil der 11. Zivllabteilung vom 2. Juni 1939 i. S. Fellmann c. Zundel und Kons. Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB kann an Grundpfandtiteln gleich wie an andern Wertpapieren nur für solche Forderungen ausgeübt werden, die mit dem Wertpapier selbst zusammen- hangen, gleichgültig ob ein Zusammenhang mit dem Grund- stück besteht, worauf der Titel lastet. -Ein natürlicher ZuSammenhang im Sinne von Art. 895 Abs. 1 ist nicht schon dadurch hergestellt, dass die Forderung und

der Besitz des Gegenstandes aus dem nämlichen Rechts- verhältnis stammen. -Aus dem Besitz zu Faustpfand für bestimmte Forderungen lässt sich nach Art. 895 Abs. 1 kein Retentionsrecht für andere Forderungen herleiten. Le droit de retention de l'art. 895 00 ne peut s'exercer sur des titres fonciers -comme sur tout autre papier-valeur - que pour des ereances qui sont, avec le titre lui-mfune, dans un rapport de connexiM ; peu importe que la creance et l'im- meuble que grave le titre soient eonnexes. c -Pour qu'il Y ait connexiM, il ne suffit pas que la creance et la possession de la chose derivent d'un meme rapport de droit. -Selon I'art. 895801. 1, le nantissement de l'objet pour certames creances determinees ne saurait justifier un droit de retention pour d'autres creances. Il diritto di ritenzWne previ8to dalt'art. 895 00 puo essere esercitato su titoli relativi a pegno immobiliare come su altre earte-valori soltanto per crediti ehe sono eol titolo stesso in un rapporto di connessione ; nulla importa ehe il credito e l'immobile, su cui grava il titolo, siano connessi. -Affincha esista connessione non basta che il credito ed i1 pos- sesso della cosa derivino da! medesimo rapporto giuridico. -Dal possesso dell'oggetto a titolo di pegno per determinati crediti non deriva, secondo l'art. 895 cp. 1 ce, un diritto di ritenzione per altri crediti. Paul Zundel erwarb in Bern eine Liegenschaft und unternahm es, darauf ein Haus zu bauen. Am 3. März 1936 errichtete er auf dem Grundstück zwei EigentÜIDer- schuldbriefe und verpfändete den einen der Beklagten, die beim Bau als Treuhänderin für die Verwendung des Baukredites tätig war, den andern dem Dr. Raaflaub, je zur Sicherung von Ansprüchen aus Wechselgeschäften. Am 1. Mai 1936 wurde die Liegenschaft für einige Gläu- biger, worunter die Klägerin zu Nr. 1, und am 29. Juni gl. J. für weitere Gläubiger, darunter die Kläger zu Nr. 2-4, gepfändet. Als sie im folgenden Jahre zur Verwertung gelangen sollte, gab die Beklagte, die inzwischen auch die Ansprüche des Dr. Raaflaub durch Abtretung erwor- ben hatte, zum Lastenverzeichnis eine durch die beiden Schuldbriefe pfandgesicherte Forderung von insgesamt Fr. 46,084.50 ein. Diese Pfandansprache wurde von den Klägern insoweit angefochten, als sie andere als die nach dem Pfandvertrag durch die beiden Schuldbriefe zu sichernden Forderungen betraf.

152 Sachenrecht. N° 29. Der Appellationshof des Kantons Bern hat mit Urteil vom 3. Februar, 1939 der Beklagten über das vertrag- liche Pfandrecht hinaus ein Retentionsrecht für Honorar- und Auslagenersatzforderungen zuerkannt, die mit den Besorgungen der Beklagten für den Hausbau des Schuld- ners zusammenhängen. Indessen wurde dieses Retentions- recht auf Forderungen beschränkt, die vor der Pfa.ndung der Liegenschaft für die einzelnen Kläger entstanden waren. Die Beklagte zieht dieses Urteil an das Bundesgericht mit dem Antra,g, ein Retentionsrecht an den Schuld- briefen auch für (bestimmte) Forderungen anzuerkennen, die erst nach der Liegenschaftspfändung entstanden sind. Die Kläger beantragen Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : Es kann dahingestellt bleiben, ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen die Pfandung einer Liegen- schaft die künftige Entstehung von Retentionsrechten an den darauf lastenden Pfandtiteln (Schuldbriefen) mit Wirkung gegenüber den Pfandungsgläubigern hindert. Ab- gesehen von der Pfändung der Liegenschaft, fehlte es hier jedenfalls an dem nach Art. 895 ZGB für den Erwerb eines Retentionsrechtes erforderlichen Zusammenhang zwischen den Forderungen der Beklagten und den als retinierbar angesprochenen Schuldbriefen. Das hätte die Ablehnung der Retentionsansprache in vollem Umfange gerechtfertigt. Nur soweit der Appellationshof diese Ansprache geschützt hat, muss es mangels Weiterziehung durch die Kläger dabei bleiben. Im Unterschied zu dem hier ausser Betracht stehenden Retentionsrecht unter ufleuten , das nach Art. 895 Abs. 2 ZGB nur zur Voraussetzung hat, dass sowohl die Forderung wie auch der Besitz an dem als retinierbar angesprochenen Gegenstand aus dem geschäftlichen Ver- kehr der Parteien herrührt, verlangt Abs. I daselbst für das allgemeine Retentionsrecht, dass die Forderung

ihrer Natur nach) mit dem retinierten Gegenstande zusammenhange. Das ist nur der Fall, wenn sich die Forderung ihrem Inhalte nach auf den betreffenden Gegenstand bezieht, handle es sich um Ersatz für einen durch diesen Gegenstand herbeigeführten Schaden oder um Anspruche aus Verwendungen oder andern Besor- gungen oder auch um die Abwicklung eines Übertragungs- geschäftes (vgl. Art. 716 ZGB). Die im Schrifttum vertre- tene, vom Appellationshof übernommene Auffassung, es genüge, auch ohne solche Beziehung der Forderung zum retinierten Gegenstand, dass dessen Besitz auf dem nämlichen Rechtsverhältnis oder doch auf dem gleichen Komplex von Rechtsgeschäften beruhe wie die Forderung, verwischt den Unterschied zwischen dem gewöhnlichen und dem kaufmännischen Retentionsrecht und verkennt die besondern Voraussetzungen, die für jenes aufgestellt sind. Die Forderungen, wofür die Beklagte Retentionsrecht an den Schuldbriefen beansprucht, haben mit diesen nicht zu tun ; es handelt sich nicht um Honorar und Auslagenersatz für irgendwelche die Schuldbriefe betreffen- de Besorgungen, wie etwa Verurkundung, Aufbewahrung oder grundbuchliche Anmeldung. Es fehlt also an einem Sachzusammenhang im Sinne des Art. 895 Abs. l. Der Appellationshof will in Betracht ziehen, dass die Beklagte zur Erhaltung und Mehrung des Wertes des Grundstückes beigetragen hat, worauf die Schuldbriefe lasten, und dass ihre Forderungen gerade für solch werterhaltende und -mehrende Bemühungen und Aufwendungen erhoben werden. Damit lässt sich jedoch ein Retentionsrecht an den Schuldbriefen nicht begründen. Diese sind wie andere Wertpapiere Gegenstand eines Mobiliar-Retentionsrechtes gemäss Art. 895 ff. ZGB nur deshalb, weil sie eben als Wertpapiere am Mobiliarverkehr teilnehmen können. Die grundpfändliche Sicherheit spielt dabei keine Rolle, und es kann nicht zugegeben werden, dass Grundpfandtitel als Gegenstand einer Retention gewissermassen das

Sschenreeht. No 29. Pfandgrundstück: zu vertreten haben. Eine Retention solcher Titel wie irgendwelcher Wertpapiere überhaupt muss sich auf den vom Gesetz geforderten Zusammenhang zwischen der Forderung und dem Wertpapier als selbstän- digem beweglichem Vermögensstück stützen. Ein Zusam- menhang mit dem Grundstück, worauf der Schuldbrief lastet, ist dagegen weder erforderlich noch anderseits genügend. Wollte das Gesetz für Forderungen der vor- liegenden Art ein Vorzugsrecht auf einen Grundstückswert geben, so wäre übrigens nicht einzusehen, warum Gegen- stand eines solchen Rechtes nicht, ohne Rücksicht auf den Besitz an Schuldbriefen, das Grundstück selbst zu bilden hätte, entsprechend der für die Sicherung von Forderungen der Bauhandwerker getroffenen Ordnung (Art. 837 ff. ZGB). Ob der Beklagten irgendwelche Vorzugsrechte an der Liegenschaft, etwa auf Grund von Art. 939 ZGB, zustehen, ist hier nicht zu prüfen. Nach dem Gesagten fehlt es jedenfalls an den Voraussetzungen eines Reten- tionsrechtes nach Art. 895 Abs. 1. Endlich findet die Retentionsansprache keine Grund- lage darin, dass der Besitz der Beklagten an den Schuld- briefen als Pfandbesitz (für andere Forderungen) begründet wurde. Ein kaufmännisches Retentionsrecht ist nicht geltend gemacht und steht, wie gesagt, ausser Betracht. Davon abgesehen enthält aber das schweizerische Recht keine Norm, wonach mit rechtsgeschäftlicher Pfand- besteIlung von Gesetzes wegen ine Pfandhaft für weitere, in der Pfandvereinbarung nicht berücksichtigte Forde- rungen verbunden wäre (vgl. das römische pignus Gordia- num und Art. 2082 Abs. 2 Code civil fr.). Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 3. Februar 1939 bestätigt.

30. Urteil der ll. Zivilabteilung vom 28. Juni 1939 i. S. Faesi und Konsorten gegen Grat

Nachbarrecht, Art. 684 ZGB. Übermässige Geruchsbelästigung durch den Betrieb einer Kafl'eerösterei in einem Wohnquartier. Abhilfemassnahmen : Apparaturen zur Beseitigung der Röst- dünste, eventuell Betriebseinschränkung auf bestimmte Tage und Stunden. Rapports de '/Joisinage, arte 684 ce. Diffusion exageree d'odeurs incommodantes par une rötisserie de cafe, dans un quartier destine a l'habitation. Moyens d'y porter remede : pose d'appa- reiIs propres a absorber les vapeurs produites par la torrefac- tion ; eventuellement, obligation de ne torrefier que certains jours et a certaines heures. Rapporti di vicinato, art. 684 ce. Esagerata diffusione di odori molesti da parte di un negozio di torrefazione deI eafl'e, in un quartiere destinato ad abitazione. Mezzi per porvi rimedio: installazione di appareeehi atti ad assorbire i vapori prodotti dalla torrefazione ; eventualmente, obbligo di non procedere alla torrefazione in eerti giorni e a eerte ore. A. -Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft Bahnhofstrasse 26 in Zollikon ; auf dieser betreibt sie seit dem Jahre 1935 eine Kaffeerösterei. Die Kläger, die in der Nachbarschaft der Beklagten wohnen, fühlen sich durch die beim Röstvorgang entstehenden Dünste übermässig belästigt. Sie hatten schon im Jahre 1936 Klage auf Be- seitigung dieser Störung erhoben, die Klage jedoch unter Vorbehalt der Wiedereinbringung zurückgezogen, nachdem die Beklagte sich vergleichsweise bereit erklärt hatte, gemäss dem Vorschlag des gerichtlichen Experten ein mit Kupferoxydspänen beschicktes Heizrohr einbauen zu las- sen. Da diese Vorrichtung aber keine Abhilfe brachte, reichten die Kläger im Dezember 1937 neuerdings Klage ein. B. -Die Kläger haben in erster Linie beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, einen Elektrofilter gemäss dem Vorschlag des Professors v. Gonzenbach einzubauen, bei dem die Kläger im Jahre 1935 ein Privatgutachten ein,.- geholt hatten ; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten,