208 Strafrecht. ine Bestellung aufgibt, liegt noch keine Garantie für den Kaufpreis. Ein Auftrag, der die Verkäuferin berechtigt hätte, für den Fall der Nichtbezahlung der Ware durch den Dritten Ersatz der « Auslagen und Verwendungen» zu verlangen, war nach den Umständen nicht anzuneh- men, ebenso wenig eine Anweisung im Sinne der Art. 466 ff OR. Denn die Verkäuferin wollte nicht ermächtigt, sondern verpflichtet werden, an Becker zu leisten; da jene aber nicht Schuldnerin Schönfelds war, war eine Verpflichtung mit der Annahme der Anweisung unverein- bar. Nur Schönfeld konnte daher, wie der Nichtigkeits- ,kläger ohne weiteres erkennen musste, Käufer sein. Er hätte sich sagen müssen, dass er es nicht mit einem Ver- kauf an Becker und einer dazutretenden Garantie Schön- feids, sondern nach den konkreten Umständen mit einer Bestellung des letzteren zu tun hatte. Die gegenteilige Angabe war für die Ausstellung der Bewilligung kausal. Für Schönfeld wäre eine andere Bewilligung ausgestellt worden. Die Behauptung der Verkäuferin nachzuprüfen war die Uhrenkammer nicht verpflichtet. Jedenfalls würde die Unterlassung den Nichtigkeitskläger nicht vom Vor- wurf der Fahrlässigkeit befreien. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Beschwerde wird abgewiesen. IV. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE ORGANISATION JUDIClAIRE FEDERALE Vgl. Nr. 31 und 36. -Voir nOS 31 et 36. IMPRIMERUtS RtUNtES S. A& LAUSANNE. 209 A. STAATSRECHT -DROIT PUBLIC • I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVERWEIGERUNG) EGALITE DEVANT LA LOI (DEm DE JUSTlCE) 37. Urteil vom 6. Oktober 1939 i. S. Grieder gegen Basel-Landschaft. N otwendiges Eordernis der steuerpflichtigen Schenkung, auch der sog. gemIschen S?henkung, ist, dass sich beim Vertrags- a?schluss der dle emer Vertragspartei äussert, der andern en::e unentgelt.hche Zu?,end zu machen, eine Freigebig- kllt zu erweisen. Die Missachtung dieses Erfordernisses bIldet Willkür. P0U! qu'une donation (y compris la donation dite mixte) soit lIDposable comme teIle, Il faut que, lors de la conclusion du contrat, l'un des eontraetants ait manifeste la volonte de faire une }iberaIiM a l'autre. C'est la une condition que le fisc ne peut Ignorer sans arbitraire. ch una .d?nazione (anehe una cosiddetta donazione mista) Sla Imombile, e requisito neeessario ehe al momento della concluslOne deI contratto una parte eontraente dichiari di voler fare. a.ll'aIra pa;te una liberaIita. TI non tener conto di tale reqUlSlto e arbitrario. Auf Grund eines Vorkaufsrechtes erwarb der Rekurrent Grieder durch Vertrag vom 1. Februar 1939 den Eigen- tumsanteil des Otto Rickenbacher an Liegenschaften, die in ihrem :M:iteigentum standen, für Fr. 40,000.-. Da der Steuer-(Kataster-) Wert der Liegenschaften damals Fr. 100,340.-betrug, also derjenige des Anteils, den der Rekurrent neu erworben hatte, den Kaufpreis um. Fr. 10,170.-überstieg, so nahm die Finanzdirektion des Kantons Baselland an, es liege in dieser Höhe eine steu~r-: AS 65 I -1939 14

210 Staatsrecht. pflichtige Schenkung im Sinne des § 3 des baselland- schaftlichen Gesetzes über die Erbschafts-und Schenkungs- steuer vom 16. Februar 1920 vor. Sie legte daher dem Rekurrenten· eine Schenkungssteuer von Fr. 1728.90 auf. Die erwähnte Gesetzesbestimmung lautet (gleich wie Art. 3 des entsprechenden bernischen Gesetzes vom 6. April 1919, das dem basellandschaftlichen zum Vorbild gedient hat) : « Als Schenkung im Sinne dieses Gesetzes gilt jede freiwillige und unentgeltliche Zuwendung von Geld, Sachen oder Rechten irgendwelcher Art mit Einschluss des Erbauskaufes (Art. 495 ZGB) und der Stiftung (Art. 80 und ff. ZGB), sowie der schenkungsweise Erlass von Verbindlichkeiten. » Entgeltliche Rechtsgeschäfte, bei welchen die Leistungen des einen Teils in einem offenbaren Miss- verhältnis zur Gegenleistung stehen, werden für den durch die Gegenleistung nicht gedeckten Wert der Leistung einer Schenkung gleichgestellt. » Die Grunde und Absichten, aus welchen die Schen- kung erfolgte, üben auf die Steuerpflicht keinen Ein- fluss aus. » Einen Rekurs des Grieder gegen die Steuerauflage wies das Obergericht des Kantons Baselland am 7. Juli 1939 ab. Es verwies zunächst auf § 3 Abs. 2 des Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes und bezeichnete als wichtig Abs. 3 von § 3. Im Anschluss hieran führte es aus: « Die Leistung des Otto Rickenbacher an seinen Miteigentümer Albert Grieder stellt sich rechtlich als eine gemischte Schenkung im Sinne von § 3 Abs. 2 ESchStG dar, wobei nach § 17 des Gesetzes die Differenz zwischen der Ka- tasterschatzung und dem Kaufpreis den Wert der der Schenkung gleichzustellenden Leistung darstellt... Nun ist freilich zutreffend, dass Rickenbacher seinen Hälfte- anteil dem Grieder nicht freiwillig, sondern auf Grund der Bestimmungen des Vorkaufsvertrages zu bloss Fr. 40,000.- Gleichheit VOr dem Gesetz (Rechtsverweigerung) No 87. 211 verkauft hat. Da es sich hier aber um die Anwendung von § 3 Abs. 2 des Gesetzes handelt, ist es rechtlich unerheblich, ob die der Schenkung gleichzustellende Zu- wendung freiwillig oder auf Grund einer Rechtspflicht erfolgt ist. Das vom Beschwerdeführer angeführte Urteil des Obergerichts i. S. Britt (Amtsbericht 1935 S. 44) bezog sich auf die Schenkung im eigentlichen Sinne, sodass der dortige Passus, es bedürfe, um eine Schenkung im Sinne des Erbschafts-und Schenkungssteuergesetzes auszuschliessen, einer rechtlichen Verpflichtung zur ge- machten Zuwendung, auf den vorliegenden Fall keine Anwendung findet. Im Gegensatz zu Abs. 1 des genannten § 3 liegt bei entgeltlichen Rechtsgeschäften eine Schenkung schon dann vor, wenn objektiv zwischen Leistung und Gegenleistung ein offenbares Missverhältnis besteht, gleich- gültig, ob der Grund der Zuwendung auf Freiwilligkeit, einer sittlichen Pflicht oder einer Rechtspflicht beruht. Bei entgeltlichen Rechtsgeschäften wird nämlich immer auf Grund einer Rechtspflicht geleistet, und es ist eben Aufgabe der Steuerbehörde, zu erforschen, ob entgegen dem äussern Schein des Geschäftes eine Schenkung vor- liegt ... » Demnach brauche bei entgeltlichen Rechts- geschäft.en die subjektive Schenkungsabsicht gar nicht erst nachgewiesen zu werden. Gegen diesen Entscheid hat Grieder die staatsreohtliche Beschwerde ergriffen mit dem Antrag, er sei wegen Will- kür aufzuheben und es sei zu erkennen, dass der Rekur- rent für den Kauf des Liegenschaftenant.eils nicht steuer- pflichtig sei. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen. A1l8 den Gründen: Zivilrechtlich ist eine Schenkung, ein Schenkungsver- trag nicht denkbar ohne den Willen einer Vertragspartei, der andern eine unentgeltliche Zuwendung zu machen, eine Freigebigkeit zu erweisen (BGE 50 II S. 372). Nach dem Wortlaut von § 3 Abs. 1 des basellandschaftlichen

212 Staatsrecht. Erbschafts-und Schenkungssteuergesetzes ist es klar, dass der Schenkungsbegriff dieses Gesetzes insofern grund- sätzlich mit dem zivilrechtlichen übereinstimmt. Dann muss das aber auch für Absatz 2 von § 3 gelten, der eine Unterart der steuerpflichtigen Schenkung ordnet. Er betrifft, wie auch das Obergericht zugibt, die sogenannte gemischte Schenkung. Unter einer solchen ist nichts anderes zu verstehen, als « die in das Gewand eines ent- geltlichen Rechtsgeschäftes unter Lebenden gekleidete Vermögensabtretung, bei der die Gegenleistung, der Preis, bewusst niedriger angesetzt worden ist, als der Wert der abgetretenen Gegenstände, in der Absicht, die Differenz dem Empfänger unentgeltlich zukommen zu lassen» (BGE 45 II S. 520; Monatschrift für bernisches Ver- waltungsrecht 19 Nr. 48, 25 Nr.118, 36 Nr. 23). Es kann unmöglich der Sinn des zweiten Absatzes von § 3 sein, in allen Fällen vertragliche Leistungen, denen keine auch nur annähernd gleichwertige Gegenleistung gegenüber~ steht, mit einer besondern Steuer zu belegen, also z. B. auch dann, wenn die leistende Partei sich über den Wert der eigenen oder der Gegenleistung geirrt hat, darüber getäuscht oder ihre Notlage, ihre Unerfahrenheit oder ihr Leichtsinn ausgebeutet worden ist oder sie durch Erregung gegründeter Furcht trotz der Kenntnis des Missverhält- nisses von Leistung und Gegenleistung zum Vertrags- abschluss bestimmt worden ist (OR Art. 21, 23, 28, 29) und der Vertrag gleichwohl von ihr gehalten wird. Allerdings üben nach Absatz 3 von § 3 die Gründe und Absichten, aus welchen die Schenkung erfolgt, auf die Steuerpflicht keinen Einfluss aus. Das bedeutet aber auf keinen Fall, dass es unerheblich ist, ob das nach Abs. 1 wesentliche Merkmal für den Begriff der Schenkung, der Wille der unentgeltlichen Zuwendung, vorhanden ist, sondern nur, dass es auf die Motive der Schenkung nicht ankommt und insofern der steuerrechtliehe Begriff der Schenkung weiter sein kann als der zivilrechtliehe (BLU- MENSTEIN, Schweiz. Steuerrecht I S. 201 Anm. 113). I r I j Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung) N0 37. 213 Das Obergericht weist im angefochtenen Entscheid daraufhin, dass die Leistung bei entgeltlichen Rechts- gesc~äften immer auf Grund einer Rechtspflicht erfolge. Allem auch daraus lässt sich ganz offensichtlich nichts gegen die Annahme ableiten, dass in entgeltlichen Rechts- geschäften ~ur dann eine steuerpflichtige Schenkung liegt, wenn der Wille der unentgeltlichen Zuwendung vorhanden ist. Wie das Obergericht in der Beschwerdeantwort selbst hervorhebt, erfolgt auch bei Schenkungen im Sinne des Abs. 1 von § 3 des Erbschafts-und Schenkungssteuer- gesetzes die Leistung auf Grund eines Schenkungsvertrages und daher gemäss einer dadurch begründeten rechtlichen Verpflichtung. Das schliesst aber nicht aus, dass dem Schenkungsvertrag der Wille der unentgeltlichen Zuwen- dung zu Grunde liegt. Das gleiche gilt für entgeltliche Rechtsgeschäfte, die eine Schenkung in sich schliessen. Wenn auch die Steuerpflicht erst mit dem Vollzug oder der Fälligkeit der Schenkung eintritt (Monatschrift für' bernisches Verwaltungsrecht 20 Nr. 36), so kommt es doch nicht darauf an, ob beim Vollzug, bei der Erfüllung des Vertrages der Wille der unentgeltlichen Zuwendung 'vorhanden ist, sondern darauf, ob er sich beim Vertrags- abschluss äusserte und für diesen wesentlich war. Die Annahme des Obergerichtes, der Wille der unentgeltlichen Zuwendung bilde kein wesentliches Merkmal für die entgeltlichen Rechtsgeschäfte im Sinne des § 3 Abs. 2 des Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes, ist daher Will- kür.