138 Verwalttmgs-tmd Disziplinarreehtspflege. 2. -Nach § 2, Abs. 2 der Statuten erhält Paul Sigrist einen im einzelnen näher umschriebenen, auf maximal Fr. 20,000.-begrenzten Anteil am jeweiligen Reingewinn, der in den Jahresrechnungen der Gesellschaft ausgewiesen wird. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass dieses Gewinnbeteiligungsrecht unter Art. 25 StG fällt. Dass jene Begrenzung des Anspruchs die Charakterisierung als Gewinnrecht nicht ausschliesst, bedarf keiner Erörterung. Die Rekurrentin irrt sich aber auch, wenn sie glaubt, man habe es nicht mit einer gesellschaftlichen (Jewinnbeteili- gung zu tun, sondern mit einer gewöhnlichen Forderung aus Kaufvertrag. Natürlich gehen die Ansprüche und Berech- tigungen, die dem frühern Geschäftsinhaber Paul Sigrist in den Statuten eingeräumt worden sind, auf die Über- tragung des Geschäftsbetqebes an die Gesellschaft zurück. Auf dieses Grundgeschäft kommt aber, nach der Regelung des Stempelgesetzes, nichts an. Die Abgabe ist geschuldet, weil die Gesellschaft Beteiligungen an Kapital (Aktien) und Gewinn (Gewinnanteilrechte, Genussrechte) statuta- risch verurkundet, solche Rechte (an der Gesellschaft) aus- gibt. Es verhält sich in dieser Beziehung bei der Gewinn- beteiligung des Paul Sigrist nach § 2, Abs. 2 der Statuten nicht anders als bei der daneben eingeräumten Beteiligung am Aktienkapital (§ 2, Abs. 1), die wie sie ein Teil der Gegenleistung für die Geschäftsübertragung war. Beide Leistungen beruhen auf jenem Grundgeschäft. Bezüglich der Aktienbeteiligung hat die Rekurrentin aber die Ein- wendung aus dem Grundgeschäft mit Recht nicht erho- ben. Die Einwendung entbehrt auch bei der Gewinn- beteiligung jeder Berechtigung, weil das Gesetz die Ver- wendung der ausgegebenen Kapital-und Gewinnanteile überhaupt nicht berücksichtigt. Deshalb kann auch nichts darauf ankommen, ob die Aussichten für die Verwirkli- chung der zugesicherten Gewinne günstig sind oder nicht. Demnach erkennt das Bundesgericht ; Die Beschwerde wird abgewiesen. Regjstersachen. N0 23. II. REGISTERSAOHEN REGISTRES 23. Urteil der I. Zivllabteilung vom 25. April 1939 i. S. Eidgenössisches Jnstiz-nnd Pollzeidepartement gegen Jnstizkommission des Kantons Basel-Stadt. H andel8registe1·. 139 Wenn über die Frage, ob eine A.-G. wegen tatsächlich eingetre- tene~. Auflösung gemäss Art: 60. HRegV zur Amneldung der Au.flosung aufzufordern sel, eme Meinungsverschiedenheit zWlschen dem andelsregisterführer und dem Eidg. Amt für das Han?-elsregIster entsteht und der Handelsregisterführer dara die Frage er kantonalen Aufsichtsbehörde zur Ent- scheldung unterbreltet, so kann deren Entscheid vom Bundes- rat durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Voraussetzungen, auf Grund derer eine A.-G. nach Art. 60 HRegV zur Amneidung der Auflösung aufzufordern ist. Registre du commerce. Divegene ere .Ie prepose et e Bureau federal, portant sur la necesslte d mVlter une S. A. a annoncer sa dissolution confor- eent ~ l'art. 600RC : Lorsqe le prepose soumet la question a I autorIe eantonale deo ":urveIllanee, le Conseil federa} peut se pourvOlr eontre la deClSlOn de cette derniere par la voie du recours de droit administratif. Dans quelles conditions la S. A. doit-elle etre im>1tee a annoncer sa dissolution confonnement a l'art. 60 ORC 1 Reg-istro di commercio. Divergenza tra l'ufficiale e l'Ufficio federale circa la neeessita di diffidare una soeieta anonima a notifieare la sua dissoluzione eon!onnemente all'art. 60 OrdRC: quando l'ufficiale deI regIStro sotto;pme la quest.jone all'autorita eantonale di vigi- Ianza, la. d~lslone ehe essa ha presa pub essere in.pugnata dal Conslglio federale mediante ricorso di diritto amministra- tivo. Presupposti della diffida di una soeieta anonima a notifieare Ia sua dissoluzione eonfonnemente all'art. 60 OrdRC. A. -Im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt ist seit August 1931 die Beteva A.-G. eingetragen, deren Zweck die « Durchführung von Beteiligungen und Verwaltungen aller Art » ist. Das Aktienkapital beträgt Fr. 20,000.-, wovon Fr. 4000.-einbezahlt, und ist eingeteilt in 40 Na- mensaktien, die im Besitze von zwei Aktionären standen. Einziger Verwaltungsrat war Rechtsanwalt Dr. Holzach.

140 Verwaltungs. und Disziplinarl'echtspflege. Nach den Gewinn-und Verlustrechnungen der Jahre 1932 bis 1937 erzielte die Beteva A.-G. in den Jahren 1932 und 1933 je einen Gewinn von Fr. 500.-aus Beteiligun- gen ; seither wurde nur ein kleiner Saldo vorgetragen, der sich infolge der jährlichen Unkosten aus einem Gewinnsaldo von Fr. 26.65 (1933) in einen Verlustsaldo von Fr. 105.15 (1937) verwandelte. Die Bilanzen weisen vom Jahre 1933 an auf der Passivseite lediglich das Aktienkapital von Fr. 20,000.-auf; ihm stehen auf der Aktivseite neben dem nichteinbezahlten Aktienkapital von Fr. 16,000.- gegenüber der Kassabestand, der 1933 Fr. 114.-betrug und sich bis 1937 auf Null verringerte, ein Bankkonto, das von Fr. 10.-(1933) auf Fr. 3.50 (1937) herabsank, ein Guthaben bei einem Aktionär, das 1933-36 Fr. 3902.65, 1937 Fr. 3891.35 betrug, und schliesslich der Verlustsaldo, der von Fr. 36.95 (1934) auf Fr. 105.15 (1937) anstieg. An Stelle des bisherigen Verwaltungsrates trat am 31. Ok- tober 1938 R. Mutter, Prokurist der Bank Seligmann, Schürch & eie in Basel, in deren Geschäftshaus auch das Domizil der Gesellschaft verlegt wurde. Gleichzeitig wurde die Schuld des Aktionärs an die Gesellschaft begli- chen. Diese Vorgänge hingen damit zusammen, dass die genannte Bank kurz vorher für einen Kunden sämtliche Aktien der Beteva A.-G. aufgekauft hatte. B. -Durch Schreiben vom 1. November 1938 ersuchte die genannte Bank die eidgenössische Steuerverwaltung, ihr zu bestätigen, dass es sich bei der Übertragung der sämtlichen Aktien der Beteva A.-G. nicht um einen stempelabgabepflichtigen « Mantelkauf » handle. Die Steu- erverwaltung kam indessen zum Schluss, dass ein solcher « Mantelkauf » vorliege, und übermittelte die Akten dem Eidgenössichen Amt für das Handelsregister. Dieses teilte der Bank am 15. November 1938 mit, die Beteva A.-G. sei nach seiner Auffassung tatsächlich aufgelöst und auch die Liquidation sei, da das Guthaben bei einem Aktionär beglichen worden sei, schon beendet; es könne nicht zulassen, dass der Aktienmantel für ein neues Unternehmen verwendet werde. Registersachen. No 23. 141 Eine Kopie dieses Schreibens übermittelte das Eidge- nössische Amt für das Handelsregister dem Handelsre- gisterführer von Basel-Stadt mit dem Ersuchen, die Beteva A.-G. aufzufordern, ihre Auflösung im Handelsregister ein- tragen zu lassen. Als sich der Handelsregisterführer mit der Gesellschaft in Verbindung setzte, bestritt diese in einer Eingabe vom 22. November 1938 die Löschungspflicht mit der Begründung, sie sei nicht tatsächlich aufgelöst und liquidiert; man könne höchstens sagen, es sei ihr noch nicht recht gelungen, die von ihr beabsichtigte Tätigkeit aufzu- nehmen. Sie habe bisher lediglich im Jahre 1932 an der Gründung der Opekta A.-G. und im Jahre 1937 an der Gründung der Bama G.m.b.H. mitgewirkt, ohne dass sich daraus dauernde Beteiligungen ergeben hätten. Als erstes Geschäft nach der Handänderung der Aktien sei der Er- werb eines Obstgutes in Südfrankreich geplant gewesen. Der Handelsregisterführer von Basel-Stadt teilte dem Eidgenössischen Amte diese Einwände mit, worauf ihn dieses ersuchte, die Angelegenheit der kantonalen Auf- sichtsbehörde zu unterbreiten und auf alle Fälle eine Ent- scheidung derselben herbeizuführen. O. -Am 22. Dezember 1938 unterbreitete der Handels- registerführer von Basel-Stadt die Akten der Justizkom- mission als kantonaler Aufsichtsbehörde mit dem Ersu- chen, ihm « über die weitere Behandlung des Mantelver- kaufes Weisung zu erteilen». Er legte hiebei die Gründe dar, welche nach seiner Auffassung gegen den Erlass einer Aufforderung an die Beteva A.-G. zur Anmeldung der Auflösung und Löschung sprächen. « 1'Iit einer solchen Ablehnung wäre alsdann dem Eidgenössischen Amt der Weg geöffnet, die Frage schliesslich auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor das Bundesgericht zu bringen ». Die Justizkommission ging in einem « Entscheid» vom 18. Januar 1939 davon aus, dass eine Aktiengesellschaft nach dem OR nicht notwendig ein Unternehmen zu be- treiben brauche. Art. 89 HRegV schaffe keinen im OR nicht vorgesehenen Auflösungsgrund, sondern setze nur

142 Verwaltungs-und Disziplinarrechtspflege. den Fall, wo niemand mehr ein Interesse an der Gesell- schaft bekunde und ein Auflösungsbeschluss nicht zustande zu bringen sei, einem solchen Beschlusse gleich. 'Vo aber, wie bei der Beteva A.-G., auf den Bestand der Gesellschaft Gewicht gelegt werde, sei eine Löschung von Amtes wegen nicht angängig, auch wenn das Gesellschaftsvermögen liquidiert worden sei; denn sonst müsste eine Aktiengesell- schaft auch dann gelöscht werden, wenn sich das Unter- nehmen, das geplant war, nicht sofort realisieren lasse oder zerschlage, sodass sie sich auf ein anderes vorbereiten müsse. Die Änderung des Kreises der Aktionäre sei grundsätzlich ohne Bedeutung, da die Aktien bestimmungs- gemäss übertragbar seien. Aus diesen Gründen erkannte die Justizkommission : « 1. Wird festgestellt, dass für den Handelsregisterführer kein rechtlicher Grund besteht, das Löschungsver- fahren einzuleiten. 2. Dies ist dem Handelsregister, dem eidgenössischen Justiz-und Polizeidepartement und Herrn Dr. Max Vischer zu Handen der Beteva A.-G. zur Kenntnis zu bringen.» D. -Das Eidgenössische Justiz-und Polizeidepartement hat rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben gegen diesen Entscheid mit dem Antrag, er sei aufzuheben und es sei der Handelsregisterführer von Basel-Stadt anzu- weisen, die Eintragung der Auflösung und die Löschung der Beteva A.-G. im Handelsregister herbeizuführen. Zur Begründung wird im wesentlichen auf die bisherige Praxis des Bundesgerichtes verwiesen. Die Justizkommission von Basel-Stadt beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Diesem Antrag schliesst sich die Beteva A.-G. in einer Vernehmlassung an. Das Bundesgericht zieht in E1'wägung :

1. -Zur Begründung ihres Antrages auf Nichteintreten macht die Vorinstanz geltend, das Eidgenössische Amt Registersachen. N° 23. 143 sei am angefochtenen Entscheid nicht als Partei beteiligt gewesen. « Sein Wunsch, den es an das kantonale Handels- register gerichtet hat, geht von seiner Auffassung über die Behandlung sog. Mantelkäufe aus ». Demgegenüber habe die kantonale Aufsichtsbehörde im angefochtenen Ent- scheid ihrer gegenteiligen Auffassung Ausdruck gegeben. Darin liege jedoch kein Entscheid im Sinne von Art. 4 und Anhang I VDG, d. h. kein Akt, der ähnlich dem richter- lichen Urteil verbindlich bestimme, was im einzelnen Fall Rechtens ist oder sein soll (KIRCHHOFER ZSR 49 S. 24), sondern eine « interne Dienstanweisung» an das unter- geordnete Amt, womit diesem kundgetan werde, in welcher Weise es von seiner Amtsgewalt Gebrauch machen solle. Gegenüber einer solchen « internen Dienstanweisung » stehe dem . Bundesrat kein Beschwerderecht zu und es sei das Bundesgericht als Verwaltungsgericht daher nicht zu- ständig, sie aufzuheben. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Allerdings unterliegen nicht alle beliebigen behördlichen Äusserungen im Gebiete der durch die Bundesgesetzgebung dem Verwaltungsgericht zugewiesenen Materien der Ver- waltungsgerichtsbeschwerde (vgl. BGE 64 I S. 59 ff.), sondern nur Entscheide. Diesen ist die angefochtene Ver- fügung indessen beizuzählen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister hat den Handelsregisterführer von Basel-Stadt ersucht, die Beteva A.-G. gemäss Art. 60 HRerV zur Eintragung der Aufiösung aufzufordern und, als dieser Bedenken äusserte, die Angelegenheit der kantonalen Aufsichtsbehörde zur Entscheidung zu unterbreiten. Die Frage, welche Rechts- behelfe dem Eidgenössischen Amte zur Verfügmlg gestan- den hätten, wenn der kantonale Handelsregisterführer diesem Verlangen der Oberaufsichtsbehördenicht nachge- kommen wäre, braucht nicht untersucht zu werden. Denn der Handelsregisterführer hat das Begehren des Eidgenös- sischen Amtes, die Beteva A.-G. sei zur Anmeldung der Auflösung aufzufordern, der kantonalen Aufsichtsbehärde

144 Verwaltungs-und Disziplinarrechtspilege- vorgelegt und diese hat dazu in einem von ihr selbst als « Entscheid )} bezeichneten behördlichen Akte Stellung ge- nommen. Dieser « Entscheid }) ist jedenfalls keine unverbindliche Meinungsäusserung, die der Registerführer befolgen oder nicht befolgen durfte, je nachdem ihn dessen Begründung überzeugte oder nicht. Er ist aber auch keine interne Dienstanweisung, als welche etwa zu betrachten wäre eine Anweisung an den Registerführer über Fragen der tech- nischen Registerführung oder der allgemeinen Amtsführung oder auch darüber, wie er sich allgemein in Fällen zu ver- halten habe, wo der Tatbestand des Mantelverkaufes vor- zuliegen scheine. Vielmehr wurde über die durch das Begehren der Oberaufsichtsbehörde aufgeworfene, konkre~ Rechtsfrage entschieden, ob die Voraussetzungen für dIe Einleitung eines bestimmten Verfahrens gegen ein be- stimmtes Rechtssubjekt vorlägen oder nicht. Für einen Entscheid im eigentlichen Sinne spricht nicht nur die urteilsmässige Form der angefochtenen Verfügung, son- dern vor allem auch der Umstand, dass ausdrücklich die Mitteilung an die Beteva A.-G. und an das Eidgenössiche Justiz-und Polizeidepartement angeordnet wurde. Diese Mitteilung, die bei einer (( internen» Dienstanweisung kaum verständlich wäre, hatte nur einen Sinn, wenn die Vorinstanz das Ersuchen des Eidgenössischen Amtes an den Handelsregisterführer als Begehren betrachtete, zu dem in einem förmlichen, den Handelsregisterführer bin- denden Entscheide Stellung zu nehmen war. Der Handels- registerführer selbst ging, als er die Akten der Vorinstanz unterbreitete, davon aus, dass die Bundesbehörden dann die Möglichkeit hätten, den Entscheid mit der Verwal- tungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Diese Stellung der Oberaufsichtsbehörde gegenüber Entscheiden über Fragen, die der kantonale Handelsregisterführer infolge Meinungs- verschiedenheit mit dem Eidgenössischen Amt der kan- tonalen Aufsichtsbehörde unterbreitet, entspricht auch bisheriger Rechtsauffassung (vgl. BURcKHARDT, Bundes- Registersachen. Ko 23. 145 recht No. 1482). Auf die vorliegende Beschwerde ist des- halb einzutreten. 2. -Die Vorinstanz hatte nur über die durch das Be- gehren des Eidgenössischen Amtes aufgeworfene Frage zu entscheiden, ob der Handelsregisterführer die Beteva A.-G. zur Eintragung der Auflösung aufzufordern habe. Die Frage, ob die Beteva A.-G. tatsächlich aufgelöst sei, war dabei nur als V orfrage zu beurteilen ; ihre endgültige Entscheidung blieb dem durch die formelle Aufforderung an die Beteva A.-G. einzuleitenden Verfahren nach Art. 60 HRegV vorbehalten. Da das Bundesgericht als Verwaltungsgericht nur über solche Punkte urteilen kann, über welche die Vorinstanz entschieden hat oder hätte entscheiden sollen, so kann heute nur entschieden werden, ob die Beteva A.-G. zur Annleldung der Auflösung aufzufordern, nicht aber, ob sie tatsächlich aufgelöst ist. Wenn auch die Beteva A.-G. durch ihre Eingabe an den Basler Handelsregisterführer und durch die Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde bereits zu Worte gekommen ist, so geht es doch nicht an, endgültig über ihr Sein oder Nichtsein zu entscheiden, ohne dass ihr Gelegenheit gegeben wird, in dem in Art. 60 HRegV. vorgesehenen Verfahren ihre Rechte zu wahren und ihre Einwendungen zu erheben und zu belegen. Denn es ist angesichts der ihr günstigen Einstellung der Basler Handelsregisterbehörden möglich, dass sie in der haupt- sächlich unter den Registerbehörden geführten Diskussion nicht alle Argumente ins Feld führte, die sie gegen die Annahme der tatsächlichen Auflösung vorzubringen in der Lage ist. 3. -Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichtes muss eine tatsächlich aufgelöste, vollständig liquidierte und von den Beteiligten aufgegebene Aktiengesellschaft im Handelsregister gelöscht werden. Der Verkauf des Aktienmantels einer solchen Gesellschaft ist unzulässig (BGE 55 I S. 136, 195, 349 ; 64 II S. 362). Im vorliegenden Fall bedarf es, da noch nicht endgültig AS 65 I -1939 10

146 Verwaltungs-und Disziplinarrechtspflege. über die tatsächliche Auflösung der Beteva A.-G. zu ent- scheiden ist, nur einer summarischen Prüfung der Frage, ob nach den in den genannten Entscheidungen des Bundes- gerichtes entwickelten Grundsätzen die Voraussetzungen für die Annahme der tatsächlichen Auflösung der Beteva und damit für die Einleitung des Verfahrens nach Art. 60 HRegV vorliegen. Dies ist der Fall. Aus ihren Bilanzen und Gewinn-und Verlustrechnungen ergibt sich, dass das Aktienkapital nur zu 20 % = Fr. 4000.-einbezahlt ist; worin der hiemit ursprünglich übereinstimmende, später auf Fr. 3891.35 reduzierte Debitorenposten bestand, ist nicht ersichtlich; es fragt sich u. a., ob etwa das einbe- zahlte Aktienkapital schon Ende 1932 als Darlehen einem Aktionär zur Verfügung gestellt, und deshalb seither nicht mehr für die Zwecke der Gesellschaft verwendet wurde. Abgesehen von der Mit"wirkung an einer Gesellschafts- gründung im Jahre 1937, aus der ihr aber kein Gewinn erwachsen ist, sodass fraglich ist, ob es sich überhaupt um ein ernsthaftes Geschäft handelte, hat die Beteva A.-G. seit dem Jahre 1932 keine wirtschaftliche Tätigkeit mehr entfaltet, sondern existierte nur mehr auf dem Papier. Auch konnte, wie dem Schreiben ihres früheren Verwal- tungsrates Dr. Holzach zu entnehmen ist, « auf absehbare weitere Zeit nicht mit neuen Geschäften gerechnet wer- den )). Diese Umstände lassen jedenfalls bei summari- scher Prüfung die Gesellschaft als tatsächlich aufgelöst, liquidiert und von den früheren Aktionären aufgegeben erscheinen und rechtfertigen es, sie nach Art. 60 HRegV zur Anmeldung ihrer Auflösung aufzufordern. Falls die Beteva A.-G. gegen die Aufforderung Einwendungen erhebt, wird es dann Sache der Vorinstanz sein, nach Prü- fung der in tatsächlicher Hinsicht noch nicht völlig abge- klärten Punkte endgültig über die Auflösung der Beteva A.-G. zu entscheiden. Demnach" eTkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde des Eidgenössischen Justiz-und Poli- zeidepartementes gegen den Entscheid der Justizkommis- Registersaohen. No 24. 147 sion des Kantons Basel-Stadt vom 18. Januar 1939 betref- fend die Beteva A.-G. wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Handelsregisterführer von Basel-Stadt angewiesen wird, die Beteva A.-G. nach Art. 60 HRegV aufzufordern, ihre Auflösung anzumelden. ~ 24. Arret de la pe Section civile du 3 juillet 1939 dans la cause Soeiete immobiliere Grand-Pre N° 7 c. Office federru du registre du commeree. Sociere anonyme, art. 680 al. 2 CO rev. -La socieM n'a pas le droit de rembourser aux actionnaires leurs versements. Aktiengesellschaft, Art. 680 Abs. 2 OR. -Die Aktiengesellschaft ist nicht berechtigt, den Aktionären deren Einzahlungen zurückzuerstatten. Societd anonima, art. 680 cp. 2 CO. -La societa anonima non ha il diritto di rimborsare agli azionisti i loro versamenti. La re courante est une socieM anonyme au capital de 50000 fr. verse en totalite. Elle a acquis pour 34000 fr. un immeuble dont l'amelioration lui a coute environ 25000 fr. et qu'elle a greve d'une hypotheque de 38 000 fr. en premier rang. Illui reste en caisse une somme disponible de 29000 fr. dont elle voudrait restituer temporairement 25000 fr. a ses actionnaires; le capital nominal de la SocieM ne serait pas reduit, mais les actions ne seraient plus liMrees que de 50 %. L'Office federal du registre du commerce a refuse d'au- toriser l'inscription de la restitution. La SocieM immobiliere demande au Tribunal federal d'annuler cette decision du 26 avril 1939 et d'autoriser la re courante a rembourser a ses actionnaires la somme de 25000 fr., autant que cette restitution sera faite sous reserve de rappel, que les action- naires en seront d6biteurs et que le capital ne sera pas reduit, et d'inviter le prepos6 au registre du commerce a inscrire cette operation. La recourante estime qu'aucun texte legal ne s'oppose a la restitution partielle du montant verse par les action- naires. L'arret Rizzi contre Jost (RO 35 II p. 308) invoque