12 Staatsrecht. Rechtsprechung des zürcherischen Obergerichtes und die deutsche Literatur und Praxis: die erstere hat bei der Anwendung von § 202 lit. ades zürch. STG, der mit § 68 des thurgauischen EG übereinstimmt, stets an dem Grundsatz festgehalten, dass beim leichtsinnigEm Bankerott nur der in Konkurs geratene Schuldner in Betracht falle, und hat einen Angeklagten, der unter dem Namen eines andern Familienangehörigen ein Geschäft betrieb, frei- gesprochen (Blätter Bd. 15 Nr. 101 ; Bd. 26 Nr. 52). Die letztere hat bei Auslegung von § 240 KO stets angenom- men, dass gestützt auf die Konkurseröffnung der Urheber der Bankerotthandlungen nur dann zur Verantwortung gezogen werden dürfe, wenn sich die Konkurseröffnung gegen ihn selbst richtete (Entscheidungen des Reichs- gerichtes in Strafsachen Bd. 25 S. 121/2; 29 S. 105/6; 49 S. 322 ; 65 S. 413 ; FRANK, 1. c. § 239 Ziff. VIII, § 240 Ziff. VI ; SYDow-BusCH-KRIEG, 1. c. S. 519 ; OLSHAUSEN, Kommentar 9. Auf I. KO § 239 Note 6lit. d ; EBERMAYR,

1. c. KO § 239 Note 2). Der Zustand, wie er gemäss § 68 des EG besteht, mag das Rechtsempfinden verletzen. Er hat zwar nicht, wie die Staatsanwaltschaft behauptet, zur Folge, dass ein Unschuldiger für den Schuldigen bestraft wird; denn wenn denjenigen, der seinen Namen für den Geschäfts- betrieb hergegeben hat, kein strafrechtlich erhebliches Verschulden trifft, muss er freigesprochen werden (PFLEG- HART, SJZ Bd.19 S. 98). Möglich ist aber, dass der Haupt- schuldige straffrei bleibt, während der Wenigerschuldige bestraft wird. Diese Lücke kann nur der Gesetzgeber ausfüllen. Im schweiz. Strafgesetzbuch geschieht dies wenigstens teilweise dadurch, dass der Konkurseröffnung die Ausstellung eines Verlustscheines gleichgestellt wird. Staatsverträge. No 4. IV. STAATSVERTRÄGE TRAITES INTERNATIONAUX
2. Arrlit du 3 fevrler 1939 dans la cause dame Magnus-Levy contre Chambre des reeours du Tribunal eantonal vaudois et Speelmann. 13 Convention de La Haye du 12 iuin 1902 pour regler la tutelle des mineurs. . La Convention ne concerne que la tutelle des mineurs proprement dite, a l'exclusion de la puissance paternelle. L'art. 7, qui reserve aux autorites locales le soin de prendre les mesures necessaires dans tous les cas d'urgence, ne s'applique lui-meme qu'en rapport avec une tutelle. C'est au regard du droit etranger qu'il faut examiner si la puis- sance de l'epoux survivant sur ses enfants equivaut a une veritable tutelle. Haager Übereinkunft zur Regelung der Vormundschaft ü1~!3r Minderjährige vom 12. Juni 1902. Die Ubereinkunft gilt nur für bevormundete, nicht auch für unter elterlicher Gewalt stehende Minderjährige. Daher ist auch Art. 7, der den zuständigen Ortsbehörden in allen dringenden Fällen die Sorge für den Erlass von Massnalunen vorbehält, nur im Zusammenhang mit einer Vormundschaft anwendbar. Ob die elterliche Gewalt des überlebenden Ehegatten über seine Kinder einer eigentlichen Vormundschaft gleichkommt, beur- teilt sich nach ausländischem Recht. Convenzione dell'Aia, deI 12 giugno 1902, concernente Ia tutela dei minorenni. La convenzione concerne soltanto Ia tutela dei minorenni propria- mente detta, esclusa la potesta dei genitori. L'art. 7, che riserva alle autorita locali il compito di prendere i provvedi- menti necessari in tutti i casi urgenti, si applica soltanto in connessione con una tutela. La questione di sapere se la potesta deI coniuge superstite sui propri figli equivale ad una tutela vera e propria va esaminata aHa stregua deI diritto estero. A. -Helene-Suzanne Speelmann, nee en 1930, est la fille de Benjamin Speelmann, citoyen hollandais, domicilie a Amsterdam. Comme les parents vivaient en mauvaise intelligence, l'enfant a 13m, des l'age de 13 mois, confiee a sa grand'mere maternelle, dame Magnus-Levy, demeu- rant actuellement a Lausanne. La mere de la fillette est

14 Staatsrecht. decedee au cours du pro ces en divorce et le pere s'est depuis remarie. La grand'mere a tente de faire priver Speelmann de la puissance paternelle par les tribunaux hollandais, afin de garder l'enfant aupres d'elle ; mais elle a ete deboutee dans toutes les instances, en dernier lieu par arret de la Cour de cassation des Pays-Bas, du 13 juin 1938. Peu avant ce prononce, soit le 2 juin 1938, dame Magnus- Levy, qui avait obtenu gue l'enfant lui fUt confiee jusqu'a droit connu sur l'action en decheance de la puissance paternelle, a requis le Juge de paix de Lausanne de priver Benjamin Speelmann, en vertu de l'art. 284 CC, du droit de garde sur son enfant. Elle soutenait que cette mesure s'imposait dans l'interet du developpement physique et moral de la jeune Helene et elle invoquait l'art. 7 de la Convention de La Haye du 2 juin 1902 qui permet aux autorites locales, en attendant l'organisation de la tutelle ainsi que dans tous les cas d'urgence, de prendre les mesures necessaires pour la protection de la personne et des interets du mineur etranger. Statuant le 7 juin 1938, la Justice de paix s'est declaree incompetente, considerant que l'enfant etait sous la puis- sance de son pere domicilie a Amsterdam et que la Conven- tion de La Haye ne s'appliquait pas aux mesures tendant a la protection de l'enfant contre le detenteur de la puis- sance paternelle. Par arret du 24 aout 1938, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirnIe ce jugement. Elle estime que, suppose la Convention de La Haye applicable, Ie juge ne pourrait prendre que des mesures provisoires conformes a la Iegislation hollandaise ; qu'au reste cette Convention ne s'applique pas; que, pour determiner la Iegislation applicable aux mesures a prendre contre un pere exerl{ant la puissance paternelle, il faut se reporter a la loi du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens etablis ou en sejour ; qu'il ressort de l'art. 9 de cette loi que le droit suisse ne peut etre invoque et que la Staatsverträge. N0 4. 15 juridiction suisse n'est pas competente lorsque le pere habite l'etranger ; qu'il n'est pas necessaire de rechercher si le juge aurait pu prendre des mesures provisoires en application de l'art. 283 CC, la question de la puissance paternelle etant definitivement regIee. B. -Contre cet arret, dame Magnus-Levy a forme

1. un recours de droit civil fonde sur l'art. 87 ch. 2 OJ et tendant a ce que la Justice de paix fUt declaree compe- tente pour prendre les mesures provisionnelles prevues par le CC en faveur de l'enfant Helene Speelmann,
2. un recours de droit public tendant a l'annulation des- jugements cantonaux pour fausse application de la Con- vention de La Haye du 12 juin 1902 sur la tutelle des- mineurs. Ce dernier recours est, en bref, motive comme il suit : Il s'agit de decider si l'art. 7 de la Convention de La Haye cree dans les cas d'urgence un for special des autorites Iocales pour assurer la protection du mineur. La Conven- tion est en elle-meme applicable : l'art. 7 ne vise pas seule- ment les mesures provisoires a prendre en attendant. l'organisation de la tutelle, mais les mesures provisoires. dans tous les cas d'urgence. C'est a tort, d'autre part, que le Tribunal cantonal estime que la Convention ne comprend pas la puissance paternelle ou la tutelle de l'un des epoux. En l'espece, en tout cas, la puissance du pere sur l'enfant est une veritable tutelle. On ne saurait contester qu'il ne s'agisse d'un cas d'urgence. G. -Par arret du 17 novembre 1938, la He Section civile a rejete le recours dont elle etait saisie. Gonsiderant en droit :

1. -Le recours de droit civil n'etait recevable que pour pretendue violation de la loi federale de 1891 sur les rap- ports de droit civil des citoyens etablis ou en sejour. La Cour de droit public est exclusivement competente pour·. decider si les autorites cantonales ont viole la Convention,

16 Staatsrecht. de La Haye en declinant leur juridiction (arret de la IIe Section civile, consid. 1 ; RO 57 II 548). 2. -Le Tribunal cantonal a juge que la Convention de La Haye du 12 juin 1902 ne reglait que la tutelle des mineurs proprement dite, a l'exclusion de la puissance paterneIle des parents. Ce point est hors de doute (MEILI et l'lAMELOK, Internationales Privat-und Zivilprozess- recht, p. 274; SIMON, La tuteIle des mineurs, p. 22). La recourante ne le conteste pas serieusement. En revanche, elle soutient, d'une part, que l'art. 7 de la Convention prevoit une « competence en quelque sorte exorbitante» depassant le cadre de la Convention, d'autre part -sup- pose que le traite ne vise que la tutelle -, qu'en droit hollandais la puissance du pere survivant sur ses enfants constitue une veritable tutelle. 3. -Selon rart. 7 de la Convention, « en attendant l' organisation de la tuteIle, ainsi que dans tous ls cas d'urgence, les mesures necessaires pour la protectlon de la personne et des interets d'un mineur etranger pourront etre prises par les autorites locales ». La recourante pense que les cas d'urgence vises par cette disposition peuvent etre sans rapport avec une tuteIle. Cette these est contre- dite par l'intitule meme de la Convention, conclue « pour regler la tutelle des mineurs ». Si l'art. 7 assimile au cas ou la tuteIle n'est pas encore organisee tous les cas d'ur- gence -pour confier ici comme la a d'autres autorites que ceIles du pays d'origine le soin de prendre les meses necessaires -, cela ne signifie nullement que la ConventlOn envisage des cas d'urgence qui n'auraient aucun rapport avec l'institution et l'administration d'une tuteIle sur des mineurs. La disposition invoquee veut simplement dire que les autorites locales doivent se saisir d'un c~s get non seulement lorsqu'une tutelle n'est pas encore InstItuee, mais aussi lorsqu'elle rest deja. Les extraits de doctrine et de jurisprudence cites par la re courante n'autorisent pas une autre conclusion. Dans une reponse au Departement de justice du canton de St- Staatsverträge. N0 4. 17 Gall, le Departement federal de justice et police (BUROK- HARDT, Droit federal, t. IV n° 1578) a en effet declare qu'au regard de l'art. 7 de la Convention de La Haye il y avait lieu d'appliquer a une etrangere, qui a avise l'autorite de sa grossesse, l'art. 311 al. 2 CC. Mais cette mesure ressortit au domaine de la tutelle ou de la curatelle, car en droit suisse la mere naturelle n'a pas d'emblee la puissance-paterneIle sur son enfant (art. 326 CC) ; au reste, le renvoi a l'art. 7 de la Convention n'etait qu'un motif auxiliaire de la reponse departementale et de plus celle-ci ne saurait en aucun cas lier le Tribunal federal. Le passage de l'ouvrage de MEILI et MAMELOK (p. 299) que cite la recourante parle contre sa these; ces auteurs exposent que les mesures de l'art. 7 peuvent etre ordonnees avant que la tutelle soit organisee, mais qu'elles peuvent aussi l'etre apres : c'est ce qui resulte du fait que la disposition visee place sur le meme pied les autres cas urgents. Il faut donc toujours qu'il s'agisse d'une tutelle. SIMON (op. cit. p. 134 ss) ainsi que l'auteur de l'article paru dans la Schweiz. Juristen-Zeitung, 2 p. 255, ne se prononcent pas dans un autre sens. Aussi bien le Tribunal cantonaln'a-t-il pas entendu declarer qu'apres l'institution d'une tutelle les autorites du lieu de residence ne pourraient plus prendre des mesures provisoires, mais qu'en l'espece il ne s'agissait nullement de mesures urgentes a statuer avant ou apres l'institution d'une tutelle. 4. -La recourante reproche subsidiairement a la Cour cantonale d'avoir nie qu'aux Pays-Bas la situation de I 'epoux survivant a l'egard de ses enfants equivaille a une veritable tutelle. Mais, comme le reconnait la recourante, cette question doit etre resolue au regard du droit hollan- dais, et non a la lurniere de la Convention de La Haye, en sorte que l'arret attaque ne peut avoir viole le traite. Ce ne serait donc que sous l'angle de l'arbitraire que le Tribunal federal pourrait examiner si le Tribunal cantonal a sainement applique le droit etranger. Or le grief d'arbi- traire n'est meme pas articule. AS 65 I -1939 2

18 Staatsrecht. Voudrait-on cependant admettre qu'une fausse inter- pretation du droit hollandais impliquat violation indirecte de la Convention de La Haye, que le moyen souleve ne serait pas fonde. L'art. 400 du Code civil hollandais s'ex- prime en ces termes (traduction de Tripels) : « Apres la dissolution du mariage par la mort de l'un des epoux la tutelle des enfants mineurs et non emancipes appartient de plein droit au survivant des pere et mere. » L'art. 407 dispose que l'epoux qui exerce cette tutelle doit, avant de contracter un nouveau mariage, rendre des comptes. Pour designer l'epoux survivant, le traducteur Tripels parle simplement de « pere » ou de « mere » et non pas, selon la citation de la recourante, de « pere-tuteur » ou de « mere-tutrice ». Il est vrai que le code lui-meme appelle le pere « voogd », c'est-a-dire tuteur, et son office « voogdijschap ), c'est-a-dire tutelle. Mais on ne saurait s'en remettre a la terminologie de la loi ; c'est le sens qui importe. Ür, a cet egard, on constate qu'a la mort de son conjoint l'epoux survivant devient d'emblee le tuteur de ses enfants, sans qu'll doive etre constitue comme tel. Ce systeme correspond a celui du droit suisse (art. 274 al. 3 CC). Il n'y a pas de mesures a prendre « en attendant I'organisation de la tutelle » (art. 7 de la Convention1, car cette tutelle n'a pas a etre organisee, mais prend naissance de « plein droit ». Au vu de l'art.407 CC hollandais, la circonstance que Speelmann s'est remarie ne change rien a son pouvoir ; la re courante n'a pas pretendu qu'll n'eut pas remis des comptes et qu'll fftt ainsi dechu de ses droits. L'arret beIge en la cause Eberhaert (Recueil Küsters et Bellemans, p. 214) concerne la tutelle apres divorce, tandis qu'en l'espece Ia mere de l'enfant est morte au cours de l'instance de divorce. Il est vrai qu'un arret du Kammer- gericht allemand considere la puissance de l'epoux survi- vant comme une veritable tutelle (Recueil ciM, p. 737) ; mais, sans compter que cet arret a eM rendu dans d'autres circonstances, il ne saurait aucunement lier le Tribunal federal. Staatsverträge. N0 5. 19 En consequence, la Cour cantonale n'a pas viole la Convention de La Haye en refusant de l'appliquer en l'espece. Au demeurant, des l'instant on l'action de la recüurante en decMance de la puissance paternelle a 13M rejetOO par les tribunaux hollandais -sans doute parce que le pere a eM juge digne d'exercer sa puissance -, on ne voit pas comment les tribunaux suisses seraient en droit, par voie de mesures provisionnelles, d'en decider autrement. Par ces motifs, le Tribunal jedeml rejette le recours. 5. Arret du 17 mars 1939 dans la cause Centrala Cooperativa de Import si Export contre Muret et Cie et Chambre des reeonrs du Tribilllal eantonal vaudois. Convention de Geneve du 26 septembre 1927 pour l'execution des sentences arbitrales etrangeres. L'article premier, lettre a, d'apres laquelle la sentence arbitrale etrangere, pour Eitre executoire en Suisse, doit avoir eM rendue a la suite d'une dause cmnpromissoire valable s'applique au moyen consistant a dire que, dans le cas particulier, cette clause n'est pas valable parce que le contrat qui la renferme est nul faute de porter la signature d'une personne qualifiee pour contracter. Genfer Übereinkommen betr. die Vollstreckt mg ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927 ; Art. I lit. a: eine gtUtige Sehiedsklausel ist Voraussetzung für die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Schiedsspruches; erforderlich ist dazu die Berechtigung des die Klausel Unter- zeichnenden zum Abschluss des materiellrechtlichen Teiles der Vereinbarung. Convenzione per l'esecuzione delle sentenze arbitrali estere, deI 26 settembre 1927 ; L'art. 1, lett. a, secondo cui la sentenza arbitrale straniera, per ottenere esecuzione in Isvizzera deve essere stata emessa in seguito ad una clausola cmnprom<issoria valevole, si applica anche quando, nel caso particolare, la clausola non e valevole, perche il contratto che la contiene e nullo non essendo munito della firma d'una persona autorizzata a concluderlo. La sociere re courante, a Braua et Bucarest, fait le commerce de cereales. Le 14 juillet 1937, elle a vendu