Subrogated co-obligor cannot share before creditor's remainderKI-generiert

Sehuldbetreibungs-unu KonkIirsrecht No 13 er f'einerseits en Richter anruft, abgesehen von besondern Fällen (Art. 77, 85 SchKG) Hier war freilich das binnen gesetzlicher Frist seit Zustellung der Arresturkunde ein- gereichte Betreibungsbegehren nicht etwa wegen unge- nügender Angaben über eine Zustellungsadresse des Schuldners von der Hand zu weisen. Vielmehr wurde damit der Arrest gültig prosequiert. An das Betreibungs- begehren strengere Anforderungen stellen, hiesse die Arrestprosequierung in ungehöriger " Veise erschweren; Anderseits war aber nach dem Gesagten bei Ausführung des Betreibungsbegehrens den berechtigten Interessen des Schuldners Rechnung zu tragen. Um Anhaltspunkte zu gewinnen, hätte das Betreibllilgsamt den Gläubiger über seine Geschäftsbeziehungen zum Schuldner llild nament- lich über dessen frühere Wohnorte einvernehmen kömlen. Dabei hätte es den frühem WohnortlVIaiIand in Erfahrllilg gebracht, der auch den Schweizerischen Bankverein auf die richtige Spur geführt zu habell scheint. Ferner wäre eine Anfrage beim Bankverein selbst in Betracht gekommen, der hätte Auskunft geben können llild im wohl verstan- denen Interesse seines Klienten auch sollen. Endlich hätte man sich durch Vermittlung schweizerischer Behörden oder Vertreter an diplomatische oder konsularische Ver- treter des Heimatstaates des Rekurrenten in Japan, an die Leitllilg der japanischen Fremdenpolizei oder vielleicht sogar an Angehörige oder Bekannte des Rekurrenten wenden können, die unter 11mständen Bescheid wussten und, unter Hinweis auf das grosse Interesse des Schuldners an einer Vermeidung des Ediktalverfahrens, wohl auch zur Auskunft zu bewegen gewesen wären. Nichts von alldem ist versucht worden, das Betreibllilgsamt hat auch dem Gläubiger keine Nachforschungen aufgegeben, wobei es ihm eine angemessene Frist hätte setzen können; und an- derseits berechtigt nichts zur Annahme, der Schuldner habe seine Adresse geflissentlich verschwiegen ; er scheint vielmehr auf die Zustellung des Zahlungsbefehls immer noch gewartet zu haben, bis er durch den Brief der Bank Schuldbetreilmngs-lind Konkursr", ht. ! o 14. vom 18. September 1937 über die öffentliche Zustellung unterrichtet wurde, die er alsdann hinsichtlich der auf Olm Arrestvollzug gefoIgten Betreibungshandlungen mit Recht angefochten hat. Demnach e1'l.;ennt die Schuldbetr.-u,. KfJnkutskammer .- Der Rekurs wird gutgeheissen und das Betreibungsamt angewiesen, dem Rekurrenten einen Zahlungsbefehl ge- mäss Art. 66 Abs. 3 SchKG zuzustellen. l4. Entscheid vom 8. März 1938 i. S. Xantonalbank von :Sem. Subrogation eines J Iitverpflichteten, welcher einen Teil dnr Forderung getilgt hat, und Beteiligung am KonkursergebnlS (Art. 217 SchKG): . Entsprechend der zivilrechtlichen Lage geht die Restfordenung des Gläubigers der allfälligen Rückgriffsforderung des I?rItten vor, auch wenn dieser nicht über den Betrag der geleIsteten Zahlung hinaus haftet. Subrogation d'un cooblige, qui a paye une partie de Ia dette ; participation au dividende (art. 217 LP) : Conformement aux normes du droit civil, Ie droit du creancier au reste de Ia somme qui lui etait due prime le droit de recours eventuel du tiers, meme lorsque celui-ci ne repond pas au dela de ce qu'il a deja paye. Surrogazione di un coobbligato ehe ha soddisfatto una parte deI debito ; participazione al dividendo (art. 217 LEF) : co .for memente alle norme dei diritt civile, la pretesa deI ereditore al resto della somma dovutagli ha Ia precedenza sulI'eventuale diritto di regresso deI terzo, anche se quest'ultimo non e tenuto oltre all'importo ehe ha pagato. Für eine im Konkurse der Gebruder Falk A. G. in Basel zugelassene Forderung der Kantol1.aIbank von Berl1. aus Kontokorrent im Betrage von Fr. 96,360.-als Bürge belangt, hat Witwe lVIartha Falk-Zucker die Haftllilg bestritten, dann aber im Laufe des Rechtsstreites durch Vergleich die Bezahlung von Fr. 50,000.-übernommen und auch geleistet. Unter Berufung auf Art. 505 0 R

Schuldbetreibun/!s und KonkursrechL N0 14. beansprucht sie nun hiefür am Konkurserlös teilzunehmen a dass der, Kantonalbank nur, das auf den Rest vOI Fr. 46,360.---- entfallende Betreffnis zukäme. Die Bank dagegen erhebt nach Massgabe von Art. 217 SchKG nspruch auf den Anteil am Erlös für die ganze ursprüng- hche Forderung bis zu ihrer vollen Deckung, d. h. bis das Konkursbetreffnis selbst den Restbetrag von Fr. 46,360.-ausmacht. Der Konkursverwalter hat mit Rücksicht auf die Ansprache der Witwe Falk am 17. Januar 1938 eine Nachtragsverfügung zur Kollokation der Bank getroffen, des Inhalts, dass in Zukunft die auf den Teilbetrag von Fr. 50,000.-entfallenden Betreffnisse bei der Gerichtskasse Basel-Stadt gemäss Art. 168 OR zu Randen wessen Rechtens hinterlegt würden. Die Beschwerde der Bank auf Aufhebung dieser Ver- fügung ist von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 11. März 1938 abgewiesen worden. Die Beschwerdeführerin zieht die Sache im Sinne ihres Antrages an das Bundes- gericht weiter. Die Schuldbetreibung8-und Konkurskammer zieht in Erwägung : Die Beschwerde beschlägt die Verteilung des KOnkllrs- erlöses, worüber die Konkursverwaltung und im Be- schwerdeverfahren die Aufsichtsbehörden zu befinden haben. Für die EntscheidU)1g massgebend ist Art. 217 SchKG, dessen Bestimmungen auch den vorliegenden all ordnen und einer Hinterlegung mit Vorbehalt gericht- hcner Beurteilung im Sinne der angefochtenen Verfügung kemen Raum geben. Die Berufung auf Art. 505 OR und das für Witwe Falk daraus hergeleitete Rückgriffsrecht verschlägt nichts. Art. 217 SchKG nimmt ausdrücklich auch auf Mitverpflichtungen mit Rückgriffsrecht Bezug. Er lässt den Rückgriffsberechtigten nicht neben, sondern hintnr ?em durch seine Zahlung teil weise für die Forderung 'befrIedIgten Gläubiger am Konkursergebnis teilnehmen, d. h., entsprechend dem von der Beschwerdeführerin Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. Xo )4, 4i verfochtenen Standpunkt, nur und erst wenn die Forderung des Gläubigers vollständig getilgt ist. Die Konkursver- waltung hält nicht für abgeklärt, ob die von Witwe Falk bezahlte Summe von Fr. 50,000 als Abfindung für eine grössere Bürgschaftsverpflichtung oder aber als volle TiIgungeiner durch Vergleich auf diesen Betrag fest- gelegten Bürgschaftsverpflichtung zu gelten habe. Das macht jedoch für die Anwendung von Art. 217 SchKG keinen Unterschied aus. Der Vorrang der Restforderung des Gläubigers gegenüber der Rückgriffsforderung des Bürgen drängt sich allerdings vorweg dann auf, wenn der Bürge auch für den Rest haftet, so dass er bei Beteiligung an dem (den noch ungetilgten Restbetrag nicht über- steigenden) Betreffnis im Konkurs des Hauptschuldners dem Gläubiger etwas vorenthielte, was er selbst ihm ja dann kraft seiner Haftung überweisen müsste. Nicht 'minder unzulässig ist nun aber eine solche Beteiligung des Bürgen, wenn er, wie hier, die Haftung nur für einen bestimmten, von der Hauptschuld überschrittenen Betrag übernommen und sich durch Zahlung dieses Betrages seiner Bürgschaftsverpflichtung entledigt hat. In diesem Falle würden Bezüge des Bürgen aus dem Vermögen des Hauptschuldners, solange der Gläubiger für die Rest- forderung nicht gedeckt ist, auf eine nachträgliche Wett- machung seiner Haftung hinauslaufen, auf Kosten des Gläubigers, für dessen durch die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners bedingte Einbusse der Bürge eben bis zum Betrage der übernommenen Haftung aufzukommen hat. Ist die Hauptschuld grösser als der Betrag der Bürgenhaftung, sei es auch, dass diese Haftung nach- träglich hinzukam und auf den niedrigern Betrag fest- gesetzt wurde, so lässt sich dennoch die Forderung des Kreditgebers nicht etwa in zwei Forderungen, eine ver- bürgte und ein unverbürgt.e, trennen. Sie bleibt vielmehr wie dem Hauptschuldner so auch dem Bürgen gegenüber eine einheitliche, nur dass dieser bloss für einen Teilbetrag belangt werden kann. Daher steht dem Bürgen kein

S"lmldhetreibnng . und Konkursrecht. No 15. prozentualer Anteil an dem im Konkurse des Haupt- schuldners au die ganze Forderung entfallenden Betreffnis zu, sondern ieses Betreffnis ist bis zum Betrage der noch ungetilgten Restforderung dem Gläubiger zuzu- weisen, der denn auch, falls der Bürge noch nichts bezahlt hätt und er selbst im Konkurse des Hauptschuldners höchstens den Mehrbetrag der Forderung über den Haftungsbetrag des Bürgen hinaus erhielte, hernach den Bürgen für den vollen Haftungsbet.rag belangen könnte. Art. 217 SchK G trägt also den zivilrechtIichen Verhält- Illssen Rechnung und bringt hinsichtlich der Rückgriffs- forderung den anderwärts gesetzlich niedergelegten, in der Schweiz gleichfalls zur Anerkennung gelangten Grundsatz ( nemo subrogat contra se zur G ltung, was besagt, dass bei teilweiser Tilgung der Forderung durch einen (gege- benenfalls mitverpflichteten) Dritten der Eintritt in die Gläubigerrecht.e nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden kalm (BGE 60 II 189 mit Hinweisen). Eine Teilnahme. der Vitwe Falk an dem streitigen Konkursergebnis kommt also nicht in Frage und braucht somit auch nicht durch gerichtliche Hinterlegung gesichert zu werden, solange das Betreffnis die Restforderung der Beschwerdeführerin nicht übersteigt. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird gutgeheissen und die Nachtragsver- fügung des Konkursverwalters vom 17. Januar 1938 aufgehoben. 15. Arret da 13 avril 1938 dans Ia cause Novel. Si 1e principe suivant lequel il ne peut y avoir de poursuites indi- viduelles des creanciers successoraux durant 1a liquidation otficielle (RO 47 UI ll) souffre une exception dans 1e cas ou la poursuite tend a 1a realisation de biens sur 1esque1s la succession comme teIle ne possede qu'un droit de copropriete ou une part de communaute (RO 62 III 145), ce principe re- Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 15. 49 trouve son application dans l'hypothese ou ces biens ont. la proprieM eommune de deux hoirics,toutes deux en hqU1datlOn officielle et gerees par le meme liquidateur. Art. 49 et 206 LP. Art. 593 ss CC. Eine amtlich zu liquidierende Erbschaft (Art. 593 ff. ZGB) k von Erbschaftsgläubigem nicht betrieben werden, auch mcht auf Pfandverwertung (BGE 47 UI 10 ff.) ;

ausser wenn das zu verwertenue Vermögensstüek nicht der Erbschaft allein gehört, sondern dieser bloss Miteigentum oder AnteilSrechte zustehen (BGE 62 III 145 ff.) ; -doch ist auch in diesem Falle die Betreibung unzulässig, wenn Eigentiimer des Pfandgegenstandes die betreffende Erbschnt zusammen mit einer andern, ebenfalls und zwar durch die nämliche Person amtlich zu liquidierenden Erbschaft ist. Art. 49 lmd 206 SchKG. Art. 593 ff ZGB. La norma secundo cui una successione non pub essere escussa dai singoli'creditoro durante la liquidazione d'officio (47.III. pag:ll), non si applica qualora l'esecuzione tenda alla reahZZanl?ne di beni su cui 1a successione come tale non ha ehe un dlrltto di comproprieta od un diritto in comuninme (RO 6 rn: pag. 145) ; detta norma e tuttavia applicanlle nel easo Cnl questi beni sono la proprieta comune di due sUCCeSSl?m, ambedue liquidate d'officio e amministrate dal medesllllo liquidatore. Art. 49 e 206 LEF, art. 593 B seg. CC. A. -Lesepoux Romieux-Bos vivaient sous le regime de la communaute des biens. Dame ROInieux est deced6e en 1928. L'autorite competente a ordonne la liquidation officielle de sa succession. Le 5 mai 1936, la Caisse hypo- thecaire de Geneve a requis une poursuite en realisation de gage contre ladite succession. Rejet6e par l'office .des poursuites de G neve, cette requisition a ete, sur plalnte de la banque, admise par l'autorite de surveillance. Un recours forme par le Jiquidateur Novel eontre cette deei- sion a ete rejete par le Tribunal federal en date du 3 oe- tobre 1936 (RO 62 III 145). Ensuite de quoi, la Caisse hypotMeaire a fait notifiel' a la succession de feu dame Romieux deux poursuites en realisation de gage n

180.799 et 180.780 a raison de ereances garanties par divers immeubles appartenant en commun aux deux epoux. Le 16 juiIlet 1937, la Banque d'Eseompte Suisse en liquidation coneordataire a intente contre Henri Romieux AB 64 III -1938