BGE 64 III 172
BGE 64 III 172Bge18.11.1938Originalquelle öffnen →
172
;';{'huldbctl'cihullg;;-und Konkursrecht. No 39.
lässt sich aus;, der biossen Erbringung eines el'stell Vor-
schusses kein Übernahme irgendwelcher Haftung übel'
den erlegten Betrag hinaus ableiten.
Demnach erkennt die Schuldbetr.-n. Konku1'skamme'J' :
Der Rekurs wird gutgeheissen und die Vorschussver-
fügung
des Konkursamtes Bern samt dem angefochtenen
Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehürde aufgehoben.
39.
Entscheid vom 11. November 1938 i. S. Erb.
Die Einrede, der Schuldner hafte für einen allfälligen Pfandausfall
nicht mit seinem weitern Vermögen, berührt dio Durch-
führung der Betreibung auf Verwertung des Pfandes nicht.
Sie ist daher nicht vor dem Abschluss dieser Betreibung zu
erheben, sondern (durch Beschwerde) nur und erst, wenn der
Gläubiger auf Grund des Pfandausfallscheines die Fortsetzlm
der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl erwirkt hat.
Solche Fortsetzung gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG ist unzulässig.
wenn ernsthafte Einreden gegen die persönliche Haftbarkeit
in Frage kommen, z. B. im Falle des Art. 89 Aha. 2 VZG,
oder wenn ein die Schuldpflicht auch nur möglicherweiRn
berührender Nachlassvertrag vorliegt.
Art. 152 Ziff. 2 und 158 Abs. 2 SchKG. Art. 89 und 121 VZO.
L'exception du debiteur consistant a dire qu'en cas d'insuffisanco
de gage il n'est pas tenu sur le surplus de son patrimoine,
est sans influence sur Ia poursuite en realisation du gage.
n n'y a donc pas lieu de Ia sQulever avant Ia clöture de cette
poursuite mais seulement (par voie de plainte) lorsque le
creancier a prevoque Ia continuation de la poursuite sam;
commandement de payer prealable, en vertu de l'aete d'insuffi-
sance de gage, conformement a I'art. 158 aI. 2 LP. Cettn
continuation est inadmisElible lorsque des objections serieuses
mettent en doute l'obligation personnelle du debiteur, pa,r
ex. dans le cas de l'art. 89 al. 2 ORI, ou lorsque 10 debiteur
est au benMice d'un eoncordat qui pollrrait influer sur Ron
obligation.
Art. 152, eh. 2, ct 158, aI. 2 LP ; 89 et 121 ORl.
L'eceezione deI debitore che dichiara di non rispondere eon J'ulte-
riorc suo patrimonio in caso d'insufficienza di peguo non (
inflUfmte sull'esecuzionp in via di realizzazionn dd pegno.
Schuldbetreibungs. lind Konkursrecht. No :J9.
Non va quindi sollevata prima delIa chiusura di questa esecu-
zionu,ma soltanto (mediante reclamo) quando il creditol'f'
ha otttmuto il preseguimento dell'esecuzione senza un nuovo
preeetto eseeutivo, in virtu dell'attestato d'insufficienza di
pegno a' sensi delI 'art. 158 cp. 2 LEI!'. Questo proseguimento
e inammissibile quando serie obbiezioni mettono in dubbio
la responsabilita personale deI debitore, p. es. nel case den'art.
89 cp. 2 RRF, 0 quando il debitore e al beneficio di un con-
cordato ehe potrebbe influire sulla sua responsabiIita personal".
Al't. 152 cifra 2. e 158 cp. 2 LEF ; 89 fl 121 RRF.
In dem am 25. Februar 1936 durch Erteilung einer
Nachlasstundung eröffneten und am 5. Oktober 1936
durch Genehmigung des Nachlassvertrages abgeschlossenen
Nachlassverfahren des
Adolf Erb gab Johann Zaugg eine
unbestrittene Forderung von Fr. 8442.05 mit Zins ein.
Er besass dafür als Faustpfand einen am 1. Februar
1935 auf der Liegenschaft des Schuldners errichteten
EigentÜIDerschuldbrief von Fr. 10,000, der indessen vom
Sachwalter als wertlos geschätzt wurde, weshalb Zaugg
die
auf jene ganze Forderung entfallende Nachlassdividende
von 10% ausbezahlt erhielt. Für die Restforderung von
Fr. 7921.85 betrieb er alsdann im April 1937 den Schuldner
auf Verwertung des Faustpfandes. Diese Betreibung
blieb unbestritten und führte zur Versteigerung des
Schuldbriefes an Zaugg selbst für einen Betrag von Fr. 200,
während ihm für den ungedeckten Restbetrag ein Pfand-
ausfallschein ausgestellt wurde. Am 8. November 1937
hob sodann Zaugg gegen Erb Betreibung auf Grund-
pfandverwertung für die ersteigerte Schuldbrieffor-
derung von Fr. 10,000 an. Auch diese Betreibung wurde
nicht durch Rechtsvorschlag gehemmt, das Lastenver-
zeichnis blieb gleichfalls unangefochten, und die Betrei-
bung wurde, da der Schuldbrief im Verwertungsverfahren
ungedeckt blieb, am 23. Juli 1938 durch einen Pfandaus-
fallschein
für Fr. 10,540 abgeschlossen, gestützt wor-
auf nun Zaugg im Sinne von Art. 158 Abs. 2 SchKG ohne
neuen Zahlungsbefehl die Ankiindigung und den Vollzug
einer
Pfändung erwirkt hat.
174 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht_ N° 39. Dagegen 4at der Schuldner Erb die vorlIegende Be- schwerde angehoben, weil diese Art der Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens nach Art. 121 der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) unzulässig sei. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 20. Oktober 1938 abgewiesen, zieht er die Sache an das Bundesgericht weiter und beantragt neuerdings die Aufhebung der auf Grund des Pfandausfallscheines ver- fügten und vollzogenen Pfändung. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammet' zieht in Erwägung : In der Regel tritt das Pfandrecht zu einer persönlichen Haftbarkeit des Schuldners hinzu und hindert den Zugriff auf nicht verpfändetes Vermögen desselben nicht, wenn auch freilich die Pfandhaftung zuerst in Anspruch genom- men werden muss (Art. 85 Abs. 2 VZG). Führt die Pfand- verwertung nicht zu voller Deckung, 80 steht alsdann der Betreibung auf Pfändung oder, bei einem der Konkurs- betreibung unterliegenden Schuldner, auf Konkurs nichts mehr entgegen. Davon ausgehend, gewährt Art. 158 Abs. 2 SchKG dem Gläubiger das Recht, auf Grund des Pfandausfallscheines binnen Monatsfrist die Pfändung oder Konkursandrohung sogar ohne neuen Zahlungsbefehl anzubegehren. Darin liegt keine Verletzung der Einrede- rechte des Schuldners, der ja den Bestand der Schuld- pflicht bereits gegenüber dem Zahlungsbefehl der Betrei- bung auf Pfandverwertung bestreiten konnte und auch bereits damals Veranlassung hatte, allfällige dera,rtige Einreden durch Rechtsvorschlag geltend zu machen, da das Fehlen einer Schuldpflicht auch schon der Ausübung des Pfandrechtes entgegenstand. Solche Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens in das nicht verpfändete Schuldnervermögen ohne neuen Zah- lungsbefehl ist aber nicht zulässig, falls neben der Pfand- haftung eine persönliche Haftbarkeit des Schuldners nicht besteht oder doch ihr Bestand vom Schuldner aus Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. No 39. 175 ernst zu nehmenden Gründen bestritten wird. Deshalb nimmt Art. 158 Abs. 2 SchKG ausdrücklich den Fall aus, dass die Betreibung auf Pfandverwertung für eine Gült oder eine andere Grundlast angehoben wurde, wo sich die Vollstreckung nach Zivilrecht in der Verwertung des Grundpfandes zu erschöpfen hat (Art. 782 Abs. 1 und 847 Abs. 3 ZGB). Wenn Art. 158 Abs, 2 SchKG keine weitem Ausnahmen vorsieht, so nur, weil er mit ihrer Möglichkeit nicht rechnet. Es liegt aber auf der Hand, dass der Schuldner einer Pfändungsankündigung oder Konkursandrohung, die auf Grund eines Pfandausfall- scheines nach dieser Bestimmung erwirkt wurde, immer muss entgegentreten können, wenn eine Beschränkung der Vollstreckbarkeit auf die Pfandverwertung in Frage kommt. So verhält es sich z. B., wenn der persönliche Schuldner, sei es als aufgelöste juristische Person durch Liquidation ihres Vermögens, sei es sonst durch konkurs- amtliche Liquidation der Hinterlassenschaft, weggefallen ist und die Betreibung auf Pfandverwertung nun gegen den dritten Eigentümer des Pfandes als einziges passives Subjekt unter der Rubrik (( Schuldner» durchgeführt wurde (Art. 89 Abs. 2 VZG; Entscheid in Sachen IGefer vom 14. September 1936). Als blosser Pfandbesteller haftet eben der Dritte nicht persönlich. Will der Gläubiger ihn aus irgendeinem Grunde noch persönlich belangen, so mag er ihm nach Abschluss der Pfandverwertungs.:. betreibung einen neuen Zahlungsbefehl zustellen lassen. Aber auch wenn die Betreibung auf Pfandverwertung für eine nicht als Grundlast begründete Forderung gegen den Schuldner selbst gerichtet war, ist eine Fortsetzung nach Art. 158 Abs. 2 SchKG für den Pfandausfall abzu- lehnen, wenn ein Verzicht des Gläubigers auf persönliche Haftbarkeit des Schuldners geltend gemacht werden kann, insbesondere wenn ein Wegfall der persönlichen Haft- barkeit aus einem die Forderung mitbetreffenden Nach- lassvertrag hergeleitet wird. Dem Nachlassvertrag unter- liegen ja pfandversicherte Forderungen mit dem durch AS 64 UI -1938 12
176 Schnldht>treilmul$-und KOllkur",,,,,ht,. No 39. den Pfanderlös nicht gedeckten Betrag (Art. 311 in Ver- bindung mit Art. 305 Abs. 2 SchKG; vgl. auch Alt. 39 der bunäesgerichtlichen Bankennachlassverordnung vom 11. April 1935). Dem trägt Alt. 121 VZG Rech- nung, indem er bestimmt : « Ist für eine vor der Bewilligung eines Nachlassvertrages entstandene (und daher vom Nachlassvertrag betroffene) Pfandforderung gestützt auf eine nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Pfandver- wertung ein Pfandausfallschein zugestellt worden, so findet Art. 158 Abs. 2 SchKG keine Anwendung. Eine Betreibung für die ungedeckt gebliebene Forderung ist demnach auch binnen Monatsfrist nur mit Zustellung eines neuen Zahlungsbefehls zulässig ..... » War das Pfand schon vor Bewilligung der Nachlasstundung verwertet worden, so mochte der Gläubiger zunächst Fortsetzung gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG erwirken. Die Betreibung ,vurde dann aber zufolge der Nachlasstundung gehemmt (Art. 297 SchKG) und fiel mit der Bestätigung und Erfül- lung des Nachlassvertrages überhaupt dahin (Alt. 312 SchKG ; BGE 39 I 452 = Sep.-Ausg. 16, 153). Nur wenn der Nachlassvertrag widerrufen oder mit Bezug auf die betreffende Forderung mangels Erfüllung aufgehoben wurde, konnte eine Fortsetzung wiederum in Frage kommen (BGE 42 III 119). Und war die Pfandverwertung bei Bewilligung der Nachlasstundung noch gar nicht durchgeführt, so muss nach Bestätigung des N achlass- vertrages eine Fortsetzung gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG abgelehnt werden, weil eben der Pfandausfall unter den (nicht widerrufenen noch mit Bezug auf diese Forderung aufgehobenen) Nachlassvertrag fällt. Mit Unrecht glaubt die kantonale Aufsichtsbehörde hier die nach Art. 158 Abs. 2 SchKG unternommene Fortsetzung ohne neuen Zahlungsbefehl trotz Art. 121 VZG schützen zu sollen, weil die Betreibung auf Verwer- tung des Pfandes erst nach Genehmigung des N achlass- vertrages angehoben worden war. Auch in diesem Fall hätte der Betriebene dir Einreden aus dem Nachlass- Hchuldhetreibnngs-unu J{onkursrecht. No 3!J_ 177 vertrage nicht bereits gegenüber dem Za.hlungsbefehl der Pfandverwertungsbetreibung erheben können. Im Unter- schied zu dem eingangs gekennzeichneten Regelfalle handelt es sich nicht um eine Einrede betreffend den Bestand der Forderung überhaupt und damit auch als Grundlage der Ausübung des Pfandrechtes, sondern um eine Einrede, die die Schuldpflicht als Grundlage der Pfandverwertung unberührt lässt und nur den Zugriff auf weiteres Vermögen bei allfälliger ungenügender Pfand- deckung, nach Abschluss der Pfandverwertung, in Frage stellt. Diese Einrede, die sich nicht gegen die Durch- führung der Pfandverwertungsbetreibung, sondern nur gegen die Zulässigkeit eines Nachverfahrens im Sinne von Art. 158 Abs. 2 SchKG richtet, hat ihren Platz nicht schon im Einleitungsverfahren der Pfandverwertungs- betreibung, sondern erst nach deren Abschluss. Wäre sie doch gar nicht tauglich, die Pfandverwertung zu hindern, und kommt ihr praktische Bedeutung vor der Ausstellung eines Pfandausfallscheines nicht zu; ganz abgesehen davon, dass der Schuldner, der nach Bestätigung eines Nachlassvertrages auf Pfandverwertung für eine (mögli~ cherweise) dem Nachlassvertrag unterworfene Forderung betrieben wird, nicht ohne weiteres damit zu rechnen braucht, dass der Gläubiger bei ungenügender Pfand- deckung trotz des Nachlassvertrages a,uch noch auf weiteres Vermögen zu greifen versuchen wolle. Einen weitem Grund zur Zulassung des vom Gläubiger eingeschlagenen Nachverfahrens ohne nsuen Zahlungs- befehl sieht die Vorinstanz darin, dass die in Betreibung stehendeSchuldbriefforderung nach der Begebungstheorie erst entstanden sei mit dem Zuschlag an den Gläubiger in der von diesem zuvor durchgeführten Faustpfand- betreibung, also erst nach der Genehmigung des Nachlass- vertrages, ausserdem aber auch bei Annahme früherer Entstehung nach der Kreationstheorie als bis zum Zu- schlag an den, Gläubiger bloss latente Forderung dem Nachlassvertrag ohnehin nicht unterworfen werden könne.
178 8chuldbctrcibllng.;-und KOllkllrsrecht,. No 39. Auch dieser Betrachtungsweise krull nicht beigestimmt werden. Als Begebung des Schuldbriefes hat nicht nur die Veräusserung, also die übertragung zu Eigentum, sondern auch die Verpfändung, d. h. die Übertragung zu Faustpfand zu gelten, die hier anerkallltermassen schon vor dem Nachlassverfahren geschehen war. Damit konnte die Schuldbriefforderung in der Hand des Faustpfand- gläubigers nach den Regeln über den gutgläubigen Eigen- tUlllS-, Pfand-und Nutzniessungserwerb Bestand erhalten, auch wenn sie vorher noch nicht entstanden sein sollte. Um sie als vor dem Nachlassverfahren entstanden zu erachten, braucht somit gar nicht zur Kreationstheorie gegriffen zu werden, über deren Anwendbarkeit übrigens die Vollstreckungsbehörden nicht zu befinden haben. Bleibt trotzdem zweifelhaft, ob die damals noch in der Person des Schuldners selbst bestehende, einem Andern bloss verpfändete Schuldbriefforderung im N achlassver- fahren mitzuzählen gewesen oder in ihrem fernern Bestande sonstwie durch den Nachlassvertrag berührt worden sei, so lassen sich hiefÜl' doch Gründe anführen, über die nicht einfach entgegen Art. 121 VZG hinweggeschritten werden darf. Kraft der Verpfändung war der Schuld- brief der Verwertung und damit auch der Übertragung auf den Faustpfandgläubiger oder eine andere Person ohne Zutun des Schuldners ausgesetzt. Daher lässt sich die Ansicht nicht ohne weiteres von der Hand weisen, das Recht, für einen allfälligen Pfandausfall bei der Grundpfandverwertung auf weiteres Schuldnervermögen zu greifen, könne nicht ohne Rücksicht auf den Nachlass- vertrag ausgeübt werden. Einreden solcher Art scheiden hier auch nicht etwa deshalb als unbeachtlich aus, weil die in Betreibung stehende Forderung eben in einem Schuldbrief verkörpert ist, der, mit Recht oder Unrecht, im Nachlassverfahren mit keinem die persönliche Haft- barkeit über die Pfandhaftung hinaus ausschliessenden oder einschränkenden Vernierk versehen worden ist. C'OlCsetzt auch, bei dieser Sachlage stünde einem gut- Schuldbetreibung!!< und Konkursrecht. No 40. 179 gläubigen Erwerber des Schuldbriefes keine Einrede aus dem Nachlassvertrag entgegen, so bliebe hier doch zu erörtern, ob Zaugg, der den Schuldbrief bereits während des Nachlassverfahrens, wo er die Werklohnforderung eingab, als Faustpfand in Händen hatte, jemals der Meinung sein durfte, die Schuldbriefforderung sei erst seit Genehmigung des Nachlassvertrages entstanden. Die Einrederechte des Schuldners sind daher auch hier gemäss Art. 121 VZG zu wahren. Demnach erkennt die Schuldbetr.-'lt. Konkur8kammer : Der Rekurs wird gutgeheissen 'lmd die Pfändung auf- gehoben. 40. Arr6t du 18 novembre 1938 dans Ia cause da.me da Bioncourt. Saisie tl'une rente viagere non stipuUe insaisissable.
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