142 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 34. IDld Glauben; auf der Auszahlung zu beharren, die olme weiteres einen Rückforderungsanspruch der Masse ent- stehen liesse .. Aber auch wenn der Ansprecher den von der Masse behaupteten Sachverhalt bestreitet, ist sie berech- tigt, die Auszahlung im Umfange der von ihr geltend gemachten Rechte zurückzühalten und es ihm zu über- lassen, sie auf Erfüllung zu belangen. Das entspricht dem Grundsatz, dass auch eine bestrittene Gegenforderung zur Verrechnung benützt werden kann (Art. 120 Abs. 2 OR ; vgl. BGE 54 III 20.). Wäre bereits die Verteilungsliste auf- gestellt, so müsste die Absicht der Konkursverwaltung, zu- nächst das Ergebnis des Strafprozesses abzuwarten, um sich dann erst über die allfällige Erhebung der Einrede schlüssig zu machen, allerdings Bedenken erwecken. Zum mindesten wäre der nicht unbedingt als auszahlbar aner- kannte Betrag in der Verleilungsliste zu beziffern, und es frägt sich nur, ob dem Ansprecher auch im eigenen Inter- esse der Masse freigestellt werden könnte, mit der Klage- erhebung bis auf weiteres ohne Verwirkungsfolge zuzu- warten. Hier aber ist gar nicht die Rede davon, dass schon alles Konkursvermögen verwertet und die Verteilungsliste aufgestellt sei. Das Konkursamt sah sich zu der angefoch- tenen Sperre anscheinend nur veranlasst, weil es wohl, einer verbreiteten Übung folgend, den Grundstüc~rlös zum voraus an die Pfandgläubiger zu verteilen pflegt. Trifft dies zu, so durfte in der Tat ein einzelner Ansprecher nicht einfach stillschweigend übergangen werden, sondern er durfte nur aus besondern Gründen allenfalls unbervck- sichtigt bleiben und war durch eine begründete Verfügung in die Lage zu setzen, seine Rechte zu wahren. Das ist hier mit der angefochtenen Sperre geschehen. Die Beschwerde ist angesichts der VerdachtsgrÜllde,wie sie sich aus den vom Konkursamte durchgeführten Erhebungen ergeben, unbegründet. Ansprüche der Masse gegenüber Schwegler fallen nicht nur insoweit in Betracht, als er selbst unter betrügerischen Angaben eine zu hohe Forderung für sich eingegeben haben mag, sondern auch, wenn er durch Hehnldbetreibungs. und Konkur"reeht.No 35. 143 Abtretung nicht mehr bestehender Zinsforderungen die Volksbank Hochdorf zu einer unrichtigen Eingabe veran- lasst haben sollte. Zur endgültigen Stellungnahme ist das Konkursamt jedenfalls vor Aufstellung der Verteilungsliste nicht verpflichtet. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 35. Entscheid vom 8. Oktober 1938 i. S. Ka.rkwalder und Fundus Treuinlötitl1t. Gewahrsam im Sinne der Art. 106 ff. SchKG setzt nicht voraus. dass sich die Gegenstände in der zur Zeit benutzten Wohnung befinden. Der Gewahrsam entfällt nicht, wenn die Sachen anderwärts in eigenen oder gemieteten Räumen untergebracht sind. Die nicht getrennt vom Manne lebende Ehefrau hat Mitgewahrsam an allem, was ihr wie dem Manne oder der Familie überhaupt zu dienen hat und ihnen tatsächlich zur Verfügung steht, in der ehelichen Wohnung oder anderswo, gleichgültig auch, ob der Aufbewahrungsraum dem Mann allein gehört oder von ihm allein gemietet ist. La possession au sens des art. 106 ss LP ne suppose pas que le debiteur ou le tiers habite au moment de la saisie la maison ou l'appartement OU se trouvent les objets revendiques. La possession ne prend pas fin du fait que les objets sont trans- portes ailleura, dans des .locaux appartenant au debiteur ou au tiers, ou loues par eux. La femme mariee qui n'a pas une demeure separee a la copossession de tout ce qui est destine tant a son usage qu'a celui de son mari ou de la famiIle, et dont les epoux ont en fait la disposition. Peu importe que las objets se trouvent au domicile conjugal ou dans d'autres locaux; il n'importe pas davantage que ces locaux (comme d'ailleurs la demeure commune) soient la propriete exclusive du mari ou soient pris a bai! par lui seul. Il possesso a' sensi degli art. 106 e seg LEF non presuppone che gli oggetti si trovino neH' abitazione occupata dal debitore allorche si procede al pignoramento. Il possesso sussiste se AS 64 III -1938 10

144 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. No 35. gli oggetti s', trovano aItrove. in locali appartenenti al debitore o da Iui presi in loeazione. La moglie ehe :Q.on vive separata dal marito ha il eompossesso di tutto eio ehe deve servire al marito 0 alla famiglla e ehe sta effettivamente a Ioro disposizione neH' abitazione eoniugale od aItrove, poco importa se il locale ove si trovano gli oggetti appartenga soltanto al marito 0 da Iui solo e preso in loeazione. Die Eheleute Heinz und Rosa Adolph sind Ende 1937 von Romanshorn, wo sie in eigenem Hause des Ehemannes wohnten, zu Verwandten nach Mailand gezogen und leben seither dort. Im Hause zu Romanshorn haben sie eine Anzahl Mobiliargegenstände zurückgelassen, die nun für Gläubiger des Ehemannes arrestiert sind, aber von der Ehefrau des Schuldners teilweise als ihr Eigentum ange- sprochen werden. Das Betreibungsamt hat den Gläubigern Frist zur Klage gegen sie nach Art. 109 SchKG angesetzt. Gegen diese Verfügung richten sich die vorliegenden Be- schwerden der Gläubiger, die nach Abweisung durch die kantonalen Instanzen Rekurs an das Bundesgericht ein- legen und am Begehren um Anordnung des Verfahrens nach Art. 106/7 SchKG (Zuweisung der Klägerrolle an die Drittansprecherin) festhalten. Die Schuldbetreibunga-und Konkurakammer zieht in Erwägung : Die Ehefrau, die nicht getrennt vom Ehemanne lebt hat nach der neuern Rechtsprechung unter jedem Güter- stande Mitgewahrsam an den Gegenständen des Hausrates und ebenso an andern Sachen, über die sie tatsächlich auch verfügen kann (BGE 57 III 179, 58 III 105). Die Rekur- renten meinen, hier fehle es wegen der schon lange dauern- den Abwesenheit des Ehepaars Adolph von Romanshorn an einer solchen Gewalt. Dem Schuldner selbst sei freilich Gewahrsam an den arrestierten Sachen zuzuerkennen, da er Eigentümer des Hauses sei, worin sie sich befinden; aber eben nur ihm allein, weil sich aus seinem Grundeigen- tum nichts für einen Mitgewahrsam der Ehefrau herleiten Schuldbetreibungs-und Konlrnrsrecht. No 35. 145 lasse. Diese Auffassung wird der Stellung der Ehefrau nicht gerecht. Die erwähnte Rechtsprechung ist aller- dings davon ausgegangen, dass der Ehefrau die Beklagten- rolle jedenfalls dann zuerkannt werden müsse, wenn sie unter gleichen tatsächlichen Verhältnissen irgendeinem Dritten zukäme, dass also die Rechte des Ehemannes aus Ehegüterrecht (bei Güterverbindung wie auch bei Güter- gemeinschaft) nicht geeignet seien,· eine tatsächliche Ver- fügungsgewalt der Ehefrau aufzuheben. Die beiden ange- führten Entscheide bezogen sich auf Gegenstände, die in Haushalt oder Beruf gemeinsam von den Ehegatten benutzt wurden. Jener Erwägung kann nun aber nicht ausschliessende Bedeutung beigemessen werden, in dem Sinne, dass der Mitgewahrsam der Ehefrau entfiele, wenn sie die in Frage kommenden Gegenstände nicht in einer Weise in ihrer Gewalt hat, die auch für irgendeinen Dritten, also ohne Berücksichtigung des ehelichen Verhältnisses, zur Begründung eines Mitgewahrsams genügte. Vielmehr darf Mitgewahrsam der Ehefrau gerade aus dem ehelichen Verhältnis selbst abgeleitet werden hinsichtlich irgend- welcher Gegenstände, die ihr wie dem Manne oder der Familie überhaupt zu dienen haben und ihnen auch tat- sächlich zur Verfügung stehen. Das ist hier der Fall. Es handelt sich um Gegenstände des früher benützten ehe- lichen Wohnungsinventars. Zum Hause des Ehemannes hat auch die Frau Zutritt, zumal nicht davon die Rede ist, dass der Mann ihr den Zutritt verwehren möchte. Somit hat sie nach dem Gesagten Mitgewahrsam. Mit Unrecht halten die Rekurrenten dafür, der Gewahrsam des . Ehemannes sei ein ungewöhnlicher, nur auf seinem Grund- eigentum beruhender, weshalb er der Ehefrau nicht zu- gutekommen könne. In dieser Beziehung verhält es sich nicht anders, als wenn Heinz Adolph in Romanshorn zu Miete gewohnt und die Miete bloss zur Aufbewahrung der Möbel fortgesetzt hätte. So wie so besteht ein vom Ehe- manne begründetes Gewaltverhältnis, an dem die mit ihm lebende Ehefrau teil hat. Sowenig für die Bestimmung

146 Schuldbetreibtmgs-und Konkursrecht. No 35. des Gewahrsams etwas darauf ankommt, ob die tatsächlich zum Wohnen benutzten Räume einem der Ehegatten oder beiden gehöreh oder ob sie vom einen Gatten oder von heiden zusammen gemietet worden sind, sowenig ist es gerechtfertigt, die Ehefrau als Inhaherin des Gewahrsams an dem in der vorderhand verlassenen ehelichen Wohnung gelassenen Mobiliar einfach deshalb nicht mehr anzuer- kennen, weil diese Wohnung sich in einem dem Manne allein gehörenden Hause befindet. Dessen fortdauernder Gewahrsam lässt ohne weiteres auch den Mitgewahrsam der Ehefrau fortdauern. Dass etwa die Gewalt des Schuldners selbst üher die arrestierten Gegenstände nicht als Gewahrsam im Sinne der Art. 106 ff. SchKG zu gelten hätte, trifft nicht zu. Kürzere oder längere -Abwesenheit ändert nichts am Ge- wahrsam an den Gegenständen des Wohnungsinventars. Es ist auch ohne Belang, ob die Eheleute Adolph den Wohnsitz Romanshorn aufgegeben haben, was übrigens nicht dargetan erscheint. Der Schuldner und seine Ehe- frau haben Gewahrsam auch an Sachen, die sie, ohne Preis- gabe der eigenen Verfügungsgewalt, ständig ausserhalb der Wohnung in eigenen oder dazu gemieteten Räumen aufbewahren, etwa in einem mehr oder weniger entfernten Garten-, Wochenend-oder Ferienhäusehen. Wäre darnach Mitgewahrsam heider Eheleute anzunehmen, selbst wenn Adolph das Haus in Romanshorn nicht bewohnt, sondern erst auf den Wegzug hin erworben hätte, um dort die Möbel einzustellen, so umsomehr, da er schon vorl}er Eigentümer war und die Sachen eben in der bis zum Weg- zuge benutzten ehelichen Wohnung liess. Endlich hat sich der eine Rekurrent ohne Erfolg auf seinen Besitz der Wohnungsschlüssel berufen. Nach der Würdigung der Tatumstände durch die Vorinstanz handelt es sich um einen Besitz ohne 'Villen des Schuldners, und der betreffende Gläubiger, der anfänglich, in der Beschwer- de an die erste Instanz, diesen Punkt noch gar nicht aufge- griffen hatte, schreibt sich denn auch im Rekurs an das Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteihmgen). N° 36. 147 Bundesgericht keineswegs eigenen Gewahrsam an den arrestierten Gegenständen zu. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konky,r8kammer : Die Rekurse werden abgewiesen. TI. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARR:tTITS DES SECTIONS CIVILES 36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juli 1938 i. S. Trachsler und Pfenninger gegen Milchgsnoss8nschaft Adetawil-Biretswil. G 1 ä u b i ger a n f e c h tun g nach Art. 285 ff. SchKG: Ist Gegenstand der Anfechtung die Tilgung einer in ihrem Bestande nicht angefochtenen Forderung, so treten mit der Rückgewähr des Empfangenen die Gläubigerrechte nicht nur gegenüber dem Schuldner, sondern auch gegenüber Bürgen wieder in Kraft. Art. 291, besonders Abs. 2 SchKG. Art. 501 (sowie 94 und 180) OR. (Erw. 1-4). Verantwortlichkeit des Gläubigers gegenüber dem Bürgen für die Unterlassung, ein Retentionsrecht im Konkurse des Schuldners geltend zu machen. Art. 509 und 511 OR. (Erw. 5). Action revocatoire, art. 285 et sv. LP : Lorsque I'action porte sur l'extinction d'une creance non contestee en soi, la restitution de 180 somme touchee fait revivre les droits du creancier non seulement envers le debiteur, mais encore envers les cautions. Art. 291, specialem_{>Jlt al. 2 LP ; 501 (ainsi que 94 et 180) CO. (Consid. 1 a 4). . ,. Responsabilite du creancier a l'egard de la cautl?:r: lorsqu} l .ornet de faire valoir un droit de retention dans la faIlhte du debiteur. Art. 509 et 511 CO. (Consid. 5). Azione revocatoria, art. 285 e seg LEF : Se l'azione porta suU'estin- zione d'un credito non contestato in se, la restituzione deUa somma fa rinascere i diritti deI creditore non soltanto verso i1 debitore ma anche verso i fideiussori. Art. 291 specialmente cp. 2 LEF ; art. 501, come pure 94 e 180 CO (consid. 1-4).