336 FamiliE'nrecht. No 55. j)a~ Bundesgericht zieht in JiJ1'/Dägung : Die zi'iIre.chtIiehe Beschwerde ist nur zulässig gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz (Art. 86 des Gesetzes über die Organisation der BUlldesrechtspflege). Die Justizdirektion des Kantons Zürich, welche die ange- fochtene Verfügung erlassen hat, wäre letzte Instanz, wenn es sich hpim vorliegenden Streit um eine Vormulld- schaftssache handeln würde : denn da sie die zweite vor- mundschaftliche Aufsichtsbehörde ist, wäre nach der A us- legung, die Art. 361 ZGB durch die Praxis gefunden hat, ('in 'Veiterzug an eine dritte kantonale Instanz von Bun- desrechts wegen unzulässig (BOE 47 II 17 E. 2). Diese Bes('hränkung des Instanzenzuges gilt indessen nur für die kraft eidgenössischen Rechtes den vormundschaftlid}(>]l Behörden übertragenen Obliegenheiten. 'Vährpnd dieH für die liindesschntzmassnahmen im Sinne von Art. 2R3 und für die Versorgung der Kinder gemäss Art. 284 zcm zutrifft, j"t mit Bezug auf (!je Entziehung und Wiederher- stellung der elterlichen Gewalt den Kantonen die Bezeich- nung der zuständigen Behörden freigestellt (ZGB Art. 285, 287 und 288). Sie können Verwaltungs-oder Gerichts- behörden oder in der Instanzenordnung auch beide zu- sammen damit betrauen, wie Zürich es hinsichtlich des Entzuges der elterlichen Gewalt getan hat (§ 70 EG zum ZOB). Sie können diese Aufgabe aber auch den vormund- schaftlichen Behörden überlassen, wie es in Zürich gemäss § 71 des EG zum zon für Entscheidungen über die Wie- derherstellung der elterli<:hen Gewalt der Fall ist. Sind dergestalt die vormundschaftlichen Behörden zuständig erklärt, HO sind ihre Massnahmell dennoch keine vormund- schaftlichen im Sinne des eidgenössischen Hechtes, und eine Einschränkung des kantonalen Instanzenzuges auf die in Art. 3tH bezeichneten Organe kann für sie nicht Platz greifen. Anders sind auch die Ausführungen in BOB 47 n 17 E. 2, die in Verbindung mit der Erwägung 1 das Gegenteil auszusprechen scheinen, nicht zu verstehen; Erbrecht. N° 56. jenes Urteil befasste sich zwar ebenfalls mit der Frage der elterlichen Gewalt, doch war formell der kantonale Ent- scheid als Vormundschaftssache ausgestaltet. Die vor- liegend angefochtene Verfügung hingegen betrifft formell und sachlich nur die Frage der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt; sie hätte gemäss § 13 des zürcherischen Gesetzes über die Organisation und Geschäftsführung des Regierungsrates vom 26. Februar 1899 (Sammelband I S. 178) noch an den Gesamtregierungsrat weitergezogen werden können. Einen letztinstanzlichen Entscheid stellt sie somit nicht dar. Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Vgl. auch NI'. 65. -Voir aussi n° 65. II.ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 56. Urteil der 11. Zivila.bteilung ",om 27. Oktober 1938

1. S. Oederlin gegen Moersdorff und Weiss. Erbeinsetzungs-und Vermächtnisvertrag; einseitige Aufheblmg durch letztwillige Verfügung; Anfor- derungen an den Inhalt dieser Verfügung; Auslegung der- selben. ZGB Art. 513 ; 494 Abs. 3 ; 478. Am 6. Juli 1934 starb in Zürich Frau Lilly Oederlin geb. Moersdorff. Als gesetzliche Eben hiterli~ss sie ihren Ehemann Edmund Oederlin, mIt dem SIe seIt 1933 im Scheidungsprozess stand, und ihre beiden Kinder Sonja und Rosmarie Oederlin. Mit ihrem Ehemann hatte sie am 9. Juli 1925 einen Erbvertrag abgeschlossen, durch

338 Erbrecht. No 56. den sie sich gegenseitig als Universalerben einsetzten. Am 16. Juni 19~4 errichtete sie aber eine eigenhändige letzt- willige Verfügung, in welcher sie erklärle, sie enterbe ihren Mann wegen seiner ehewidrigen Beziehungen zu einer an- dem Frau, setze die Kinder auf den Pflichtteil, vermache die verfügbare Quote ihrer Mutter Frau Witwe Lydia MoersdorfI und ersuche die zuständige Behörde, die Kinder der elterlichen Gewalt ihres Vaters und seinem schädlichen Einfluss zu ent7.iehen und in die. Obhut eines Vormundes zu geben. Ausserdem ernannte sie Dr. G. Weiss zum Willensvollstrecker . Mit ihrer gegen die Begünstigte und den Willensvoll- strecker angehobenen Klage, soweit sie noch streitig ist, verlangen der Witwer und die beiden Kinder der Testa- torin, dass die Enterbungsverfügung vollständig oder doch soweit aufgehoben werde, als sie den Pflichtteil des über- lebenden Ehemannes verletze. Sie bestreiten: nicht mehr , dass ein Enterbungsgrund gegenüber dem Ehemann Oederlin erfüllt und die Testatorin demzufolge gemäss ZGB Art. 513 berechtigt war, die Erbeinsetzung mit letzt- williger Verfügung einseitig aufzuheben, machen aber gel- tend, das erwähnte eigenhändige Testament der Erblas- serin enthalte keine den gesetzlichen Formerfordernissen genügende ausdrückliche Aufhebung des Erbvertrages. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : .

1. -Die beim Eintreten eines Enterbungsgrundes gegenüber dem Bedachten zulässige einseitige Aufhebung des Erbeinsetzungs-oder Vermächtnisvertrages hat ge_ mäss Art. 513 ZGB in einer der Formen zn erfolgen, die für die Errichtung der letztwilligen Verfügungen vorge- schrieben sind .. Aus der Bedeutung dieser: Formvor- schriften nach Gesetz und Rechtsprechung folgt, dass der Wille, vom Aufhebungsrecht Gebrauch zu machen, im Text ·der . letztwilligen. Verfügung .derart bestimmt zum Ausdruck gebracht sein muss, dass die ausserhalb r Verfügung liegenden Erklärungen des Testators oder die Erbrecht. N° 56. 339 Begleitumstände nur noch zur Verdeutlichung herbeige_ zogen zu werden brauchen. Den Erbvertrag nicht aufzu heben vermöchte ein lediglich abweichende Sachverfü_ gungen enthaltendes späteres Testament; denn dieses unterstünde der Anfechtung durch die Gegenpartei des Erbvertrages (ZGBArt. 494 Abs. 3). Vielmehr muss in der letztwilligen Verfügung der Wille zum Ausdruck ge- bracht sein, den Erbvertrag aus dem besondern Grunde des Art. 513 aufzuheben. Eine Redewendung, die auf den Erbvertrag Bezug nimmt und ausdrücklich von seiner Aufhebung spricht, ist aber nicht vorgeschrieben. Es genügt auch, wenn sich mittelbar aus dem Inhalt der Ver- fügung ergibt, dass die dem erbvertraglich Bedachten ein- geräumte Begünstigung mit Rücksicht auf sein dem Erblasser gegenüber erwiesenes Verhalten widerrufen sein soll. Dies trifft vorliegend ,"u. Die Testatorin verweist auf das ehebrecherische Verhältnis ihres Mannes, der nicht mehr bestreitet, dass er mit seinem Verhalten einen Ent- erbungsgrund geschaffen hat. Indem sie erklärt, ihn des- wegen· enterben zu wollen, spricht sie nach dem land- läufigen, hier massgeblichen Sinn dieser Wendung den Willen aus, ihn von jeglicher Teilnahme an ihrer Erbschaft auszuschliessen. Hat dies sogar den Entzug seines gesetz- lichen Erb-und Pflichtteils zur Folge (ZGB Art. 478), so bewirkt es umsomehr auch den Widerruf der ihm darüber hinaus vertraglich eingeräumten ErbensteIlung. In diesem Sinne bedeutet die Enterbung entgegen gewissen Lehrmei- nungen nicht nur den Entzug des gesetzlichen Pflichtteils, sondern den völligen Ausschluss von der Erbschaft .. Dass die Testatorin bei der Abfassung ihrer Verfügung ihre erbvertragliche Bindung nicht mehr in Erinnerung gehabt und ihr deshalb der Wille, sie aufzuheben, gefehlt habe, ist eine blosse Vennutung der Kläger. Eine dahin- gehende, das Bundesgericht bindende Feststellung des kantonalen Richters fehlt. Der Inhalt des Testamentes bietet für diese Annahme keinen Anhaltspunkt, sondern lässt in Verbindung mit der Tatsache, dass die Testatorin

340 Sachenrecht. N° 57. mit ihrem MIiIID im Scheidungsprozess stand, den Schluss zu, dass sie mit der Enterbung gerade auch die ihm einge- räumte erbvertragliehe Begünstigung widerrufen wollte. 2. -Ist die Klage aus diesem Grunde abzuweisen, so braucht auf die Frage der Passivlegitimation des mitbe- klagten Willensvollstreckers nicht eingetreten zu werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1938 bestätigt. III. SACHENRECHT DROITS REELS 57. Arr&t de b. IIe Seotioncivile du 4 novembre 1938 dans la cause Commune d' Albeuve contre Colliard et Chaperon. Oaptage des eaux souterraines. Le proprietaire du fonds sous lequel se trouvent des eaux souter- raines peut an principe les capter dans son interet exclusif, sans avoir egard au fait que par suite des travaux les eaux cessent de se deverser sur les fonds inferieurs. Cependant, si les fouilles pratiquees ont pour effet de oouper ou de souiller une souroe qui jaillit sur un fonds inferieur, l'auteur des fouilles est tenu de payer des dommages-interet>, ou meme de retablir I'etat anterieur des lieux, mais seulement lorsque a l'epoque des travaux Ia souroe etait deja utilisee d'une maniere consi- derable ou captee en vue de son utilisation (art. 706-707, 704 al. 3 CC). (Consid. 2). RöIe de la bonne foi ? (Consid. 3). Conditions de l'expropriation prevue it l'art. 7] 1 CC. (Consid.4). A. -La Commune d'Albeuve est proprietaire du paturage de En Lys qui confine au paturage de Chenaux, lequel appartient en copropriere a Robert Colliard et a Auguste Chaperon. A sept metres de la limite des fonds, sur En Lys, jaillissait une source formant la naissance Sachenrecht. N0 57. 341 du ruisseau du Flon. A 1400 metres de la source, sur la propriete de la Chenalettaz, une prise d'eau a ere effectuee au ruisseau, en 1927, par la Societe des eaux de la Mytha, dont fait partie la Commune d'Albeuve. Au debut de 1929, la Commune d'Albeuve a projete de capter la source dans l'inreret du paturage de la Raveyre et d'autres fonds. A cet effet, elle a procede d'abord ades travaux de bornage, destines a savoir exactement sur quel fonds se trouvait la source, puis ades travaux de jaugeage pour lesquels, le II octobre 1929, des cheneaux ont ete places. Le 12 octobre, soit le lendemain, Colliard et Chaperon ont effectue sur leur fonds, a quelques metres de la source, des travaux qui ont mis a nu les filets d'eau alimentant celle-ci. B. -En mai 1930, la Commune d'Albeuve a intenre action a Colliard et Chaperon. Elle conclut a ce qu'il soit prononce que les defendeurs doivent s'abstenir de poursuivre les travaux par lesquels ils ont coup6 la source, propriete de la demanderesse, et qu'ils doivent retablir les lieux dans leur etat anterieur; subsidiaire- ment, qu'ils doivent payer une indemniM de 8000 fr., et plus subsidiairement, qu'ils doivent consentir a une expropriation du superflu des ealix qu'ils ont fait sourdre sur leur fonds. Les defendeurs ont coneIu a liberation. Le Tribunal de la Gruyere a alloue a la demanderesse ses coneIusions principales. La Cour d'appel du Canton de Fribourg a rejere l'action. G. -La Commune d'Albeuve a recouru en r6forme contre cet arret en reprenant ses conclusions. Subsidiaire- ment, elle demande sur un point un compIement d'enquete au sens de l'art. 82 OJ. GonBiderant en droit :

1. -La Commune d' Albeuve pretend etre proprietaire de la source litigieuse et elle reclame la protection des