190 Erbrecht. No 32. zum Ausdruck gebracht ist. Ebensowenig würde es den Beklagten nützen, wenn sie dartun könnten, dass der Testator die Ersatzverfügung unterlassen habe in der irr- tümlichen Meinung, d~s beim Vorversterben des einge- setzten Erben gleich wie bei der gesetzlichen Erbfolge ohne weiteres die Nachkommen an dessen Stelle nach- rucken würden. Unter Berufung auf den Willensmangel kann nur die in erbrechtIich genügender Form vorhandene Verfügung richtiggestellt, nicht aber eine fehlende Er- klärung nachgeholt werden (Art. 469 ZGB ; BGE 50 TI 337). Dies gilt auch für den von den Beklagten in der Berufungs- verhandlung vorgebrachten neuen Rechtsstandpunkt, dass die Verfügung insoweit einen Irrtum in der Bezeichnung der begünstigten Person enthalte, als der Testator nicht nur seine Schwester persönlich, sondern aqch deren Fa- milie, also die Beklagten als deren Nachkommen, habe begünstigen wollen, weil er seine Fürsorge und Pflege, für die er sich habe erkenntlich zeigen wollen, von der ganzen Familie seiner Schwester Emma erhalten habe. Dass die Einsetzung der Schwester Emma als Alleinerbin ernst gemeint. und nicht irrtümlich ist, können die Beklag- ten nicht bestreiten. Was sie darüber hinaus verlangen, ist nicht die Richtigstellung einer an sich unklaren oder unrichtigen Verfügung, sondern eine Ergänzung derselben für den vom Erblasser selbst nicht geregelten Fall des Vorversterbens seiner Alleinerbin. Hiezu bietet Art. 469 Abs. 3 keine Handhabe. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 19. November 1937 bestätigt. Obligationenrecht. N° 33. UI. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 33. Auszug aus dem Orten d.er I. Zivnabtenung vom 5. April 1938 i. S. Solothurnische Leihkasse gegen Kühlebach. 191 B ü r g s c h af t. Befreiung des Bürgen gemäss Art. 503 ?R, wenn der Gläubiger den Rechtsweg gegen den Schuldner mcht ohne erhebliche Unterbrechung fortsetzt. A. -Die beklagte Bank gewährte im Juni 1932 dem Buchdruckereiinhaber Zepfel in Solothurn einen Konto- korrent-Kredit von Fr. 20,000.-. Der Kredit wurde grundpfändlich sichergestellt; ausserdem verpflichteten sich der Sohn des Schuldners als SoIidarbürge und der Kläger als Nachbürge. Am 21. Oktober 1933 ersuchte der Kläger die Beklagte unter Hinweis auf Art. 503 OR um Entlassung aus der Bürgschaft. Die Beklagte hob gegen den Schuldner Betreibung auf Grundpfandverwertung an und stellte, nachdem sie dem Schuldner im Einverständnis mit dem Kläger verschiedentlich Aufschub gewährt hatte, am 10. August 1934 das Verwertungsbegehren .. Kurz darauf erwirkte der Schuldner eine Nachlasstundungj die am 24. Januar 1935 mit der Bestätigung des Nachlassvertrages endigte. Die Grundpfandbetreibung blieb indessen liegen bis zum Sommer 1935 ; am 16. August stellte die Beklagte ein neues Verwertungsbegehren. In der Folge wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet, in welchem die Beklagte mit ihrer Forderung zu Verlust kam. Ebenso erhielt die Beklagte in der gegen den Solidarbürgen eingeleiteten Betreibung einen Verlust- schein. B. _ Sie belangte daher den Beklagten als Nachbürgen, der seine Zahlungspflicht bestritt mit der Begründung, AS 64 II '-1938 13

192 Obligationenrecht. No 33. die Beklagte hbe die ihr nach Art. 503 OR obliegende Verpflichtung, den Rechtsweg gegen den Schuldner ohne erhebliche Unrbrechung fortzusetzen, nicht erfüllt und die Bürgschaft sei infolgedessen dahingefallen. Er schlug gegen den Zahlungsbefehl Recht vor und erhob, als der Beklagten die provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, vorliegende Aberkennungsklage . Die Klage ist vom Bezirksgericht Brugg durch Urteil vom 17. September 1937 und vom Obergericht des Kan- tons Aargau durch Urteil vom 4. Februar 1938 gutge- heissen worden. O. -Die Beklagte hat die Berufung an das Bundes- gericht ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Das B1tndesgericht zieht in Erwägung :

1. -Nach Ziff. 5 des Kontokorrentvertrages hatte die Beklagte das Recht, den Schuld betrag vom Schuldner jederzeit einzufordern. Zur Anwendung kommt daher Art. 503 Abs. I OR: der Kläger war als Nachbürge befugt, von der Beklagten zu verlangen, dass sie die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner binnen vier Wochen aufnehme und sie ohne erhebliche Unterbrechung fortsetze. Er hat davon in der Weise Gebrauch gemacht, dass er der Beklagten am 21. Oktober 1933 schrieb, er stelle « hiermit das Entlassungsgesuch gemäss Art. 503 OR». Das war insofern unzutreffend ausgedrückt, als der Bürge nach Art. 503 nicht die Entlassung aus der Bürg- schaft, sondern lediglich die Liquidation der Hauptschuld verlangen kann, woraus sich dann je nachdem seine Zahlungspflicht oder seine Befreiung ergibt. Ein biosses Entlassungsgesuch wäre daher ebensowenig wie eine « Kündigung» der Bürgschaft als Aufforderung im Sinne von Art. 503 OR zu behandeln (BGE 20 S. 179 Erw. 7, 39 II 262 Erw. 3, 43 II 515 Erw. 2; BECKER, Art. 503 N. 1). Der Kläger hat aber ausdrücklich auf Art. 503 hingewiesen und damit kundgetan, dass sein Begehren im Sinne dieser Vorschrift gemeint sei, was genügte; der Inhalt der Vor- schrift brauchte nicht auch noch wiedergegeben zu werden. Obligutionenrecht. N0 3:1.
2. -Es ist nicht streitig, dass die Beklagte auf das Begehren des Klägers hin die Forderung rechtzeitig gel- tend gemacht hat. Zwar stellte der Kläger das Begehren schon am 21. Oktober 1933, doch stimmte er nachträglich einer « Verlängerung)) der Bürgschaft bis Ende Dezember 1933 zu, worauf dann die Klügerin Anfang Januar 1934, also innert der vierwöchigen Frist des Art. 503 OR, Grund- pfandbetreibung anhob. Der Kläger will von der Bürgschaft befreit worden sein, weil die Beklagte den Rechtsweg gegen den Schuldner nicht gemäss Art. 503 ohne erhebliche Unterbrechung fortgesetzt habe. Dabei trifft die Beklagte jedenfalls kein Vorwurf für den Stillstand, welchen die Rechtsverfolgung von der Ein- leitung der Betreibmlg an bis zur Bestätigung des schuld- nerischen Nachlassvertrages erlitten hat. Der Kläger hatte sich mit den von der Beklagten dem Schuldner bis Anfang August 1934 gewährten Fristerstreckungen aus- drücklich abgefunden und erklärte noch am 10. August 1934 sein Einverständnis, dass mit der Fortsetzung der Betreibung um weitere acht Tage zugewartet werde. Während der Nachlasstundung sodann, welche der Schuld- ner unmittelbar d~auf, am 23. August 1934, erwirkte und welche nach wiederholter Verlängerung bis zu der am
3. Januar 1935 erfolgten Bestätigung des Nachlassver- trages dauerte, blieb die Betreibung von Gesetzes wegen eingestellt (Art. 297 SchKG).

Der Kläger legt der Beklagten denn auch nur zur Last, dass sie nach der Bestätigung des Nachlassvertrages die Betreibung zunächst weiter ruhen liess und erst am 16. August 1935 das Verwertungsbegehren stellte bezw. erneuerte. Dass eine solche, über sechs Monate dauernde Unter- brechung des Rechtsweges, rein zeitlich betrachtet, eine wesentliche ist im Sinne von Art. 503 OR, liegt auf der Hand. Das ergibt sich klar aus der vierwöchigen Frist, welche für die Aufnahme der Rechtsverfolgung vorgesehen ist. Wenn daraus auch nicht in schematischer Weise

194 Obligationenrecht. No 33. abgeleitet werden kann, dass jede spätere Rechtsvorkehr jeweilen iImerh,alb der gleichen Frist zu treffen sei, so gibt di~ Vorschrift doch einigermassen die Beschleunigung an, Ill1t welc.er der Gläu1;liger die ganze Rechtsverfolgung durchzufuhren hat; denn es wäre widersinnig, für die erste Rechtsvorkehr eine Frist von vier Wochen vorzu- schreiben, wenn mit den spätem Vorkehren zehn, zwanzig und mehr Wochen zugewartet werden könnte. 4. -Fraglich bleibt somit bloss, ob der Beklagten die erwähnte Unterbrechung deswegen nicht als eine erheb- liche gemäss Art. 503 OR angerechnet werden darf weil sie durch besondere Umstände gerechtfertigt war.' Der Begriff der erheblichen Unterbrechung ist in dieser Hinsicht verschiedener Auslegung fähig. Die eine Lehr- meinung will dem Gläubiger eine weitgehende Rücksicht- nahme auf die konkreten Umstände und namentlich auf die Verhältnisse des Schuldners einräumen, sofern er dabei nur die gesetzlichen Mittel zur Rechtsverfolgung nicht verkümmern lasse (so OSER, Art. 502, N. 4, der seinerseits auf HAFNER, Art. 502 N. 6, und ROSSEL, l. Aufl., S. 644 f. verweist). Eine andere Auslegung stellt mehr auf die Interessen des Bürgen ab und beurteilt demgemäss das Vorgehen des Gläubigers nach einem strengem Mass- stabe (BECKER, Art. 502 N. 6, RüSSEL, 4. Auf I. N. 898, spez. S.588). Diese zweite Auffassung erscheint als die zutreffendere. Das Gesetz gibt dem Bürgen in Art. 503 die Möglichkeit, die· Hauptschuld zur Liquidation und damit seine eigene, unbefristete Verpflichtung zur Abklärung und zur Erledigung zu bringen. Es handelt sich also um eine ausgesprochene Schutzbestimmung zu Gunsten des Bürgen (vgl. auch BGE 54 11 293/94, ferner BECKER, A. 503_{. 3) ..} ieser Charakter der Vorschrift muss weg- leItend sem beI Ihrer Auslegung und insbesondere bei der Entscheidung darüber, welche Unterbrechung des Rechts- weges dem Gläubiger mit Rücksicht auf die Umstände als unerheblich zuzubilligen sind. a). Die Beklagte macht zu ihrer Entlastung im wesent- 19ü lichen geltend, dass sie am 10. August 1934 das Verwer- <tungsbegehren gestellt und damit ihre Obliegenheit erfüllt habe ; sie könne nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass das Betreibungsamt nach Abschluss des Nachlassverfahrens nicht pflichtgemäss zur Verwertung geschritten sei. In der Tat wäre es Pflicht des Betreibungsbeamten gewesen, nach Ablauf der dem Schuldner gewährten Nach- lasstundung die Verwertung ohne weiteres durchzuführen. Die Betreibung war, da sie auf Pfandverwertung ging, durch den Nachlassvertrag nicht dahingefallen (Art. 3Il / 12 SchKG ; BGE 34 II 780 und 59 III 198), und es hätte daher dem Verwertungsbegehren Folge gegeben werden müssen, sobald die Stundung nicht mehr entgegenstand. Allein die Beklagte wird dadurch gegenüber dem Kläger nicht entlastet. Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, wäre es Sache der Beklagten gewesen, den Betreibungs- beamten zur Vornahme der Verwertung zu mahnen und nötigenfalls Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde . zu er- heben. Der Gläubiger hat gemäss Art. 503 OR im Inter- esse des Bürgen dafür besorgt zu sein, dass der Rechtsweg ohne erhebliche Unterbrechung fortgesetzt werde; er darf deshalb der Untätigkeit der angegangenen Amtsstelle nicht ebenfalls untätig zusehen, sondern hat alle Schritte zu unternehmen, die notwendig sind, um die gesetzliche Amtshandlung zu veranlassen. b) Ob der Kläger Kenntnis davon hatte, dass die Be- treibung nach Ablauf der Stundung liegen blieb, ist uner- heblich. Aus seinem Stillschweigen durfte die Beklagte keinesfalls schliessen, dass er das weitere Zuwarten billige. Zwar hatte .er vorher wiederholt Fristerstreckungen zu- gestimmt und damit gegenüber dem Schuldner eine be- deutende Nachsicht an den Tag gelegt. Anlässlieh der letzten Fristerstreckung vom 10. August 1934 schrieb er aber der Beklagten in kategorischer Weise, dass nach Ablauf der neuen achttägigen Frist die Betreibung ({ ohne weiteres ihre Fortsetzung nehmen » solle. Darnach konnte

196 Obligationenrecht. No 33. die Beklagte über die Willensmeinung des Klägers, keinen weitern Aufschub hinzunehmen, nicht mehr im Zweifel sein. Die Betribung wurde dann durch die Stundung stillgelegt, von Seite ds Klägers trat jedoch nichts ein, was die Beklagte zur Annahme berechtigt hätte, er habe seinen Entschlnss nachträglich geändert. Im Gegenteil, als die Beklagte ihn im Herbst 1934 zur Schuldübernahme oder zur Eingehung einer Solidarbürgschaft bewegen wollte, um das Unternehmen des Hauptschuldners Zepfel zu erhalten, lehnte der Kläger in seinen Schreiben vom 15. und 23. November 1934 nicht nur dieses Ansinnen ab, sondern verlangte neuerdings ausdrücklich, dass die Pfand- verwertung durchgeführt werde. Die Beklagte antwortete darauf am 10. Dezember 1934, die Betreibung sei durch das Nachlassverfahren vorläufig gehindert, doch werde sie nach der behördlichen Bestätigung des Nachlassvertrages « auf die Position zurückkommen)). Das hätte sie, wie bereits dargelegt wurde, durch entsprechende Vorkehren beim Betreibungsamt bezw. bei der Aufsichtsbehörde auch wirklich tun müssen, und zWar ohne einen neuen Anstoss seitens des Klägers abzuwarten. Für den Kläger, der seinen Willen, die Betreibung so bald als möglich zum Abschluss bringen zu lassen, genügend kundgegeben hatte, bestand keine Verpflichtung, die Beklagte bei der Erfüllung ihrer Aufgabe zu überwachen, dies ebensowenig, als er anderseits befugt war, selber in die Betreibung einzu- greifen oder von der Beklagten während des Verfahrens Rechenschaft darüber zu verlangen. Wenn die Beklagte die Betreibung bis zum August 1935 einfach ruhen liess, so tat sie es demnach auf ihr eigenes Risiko und wurde dem Kläger dafür nach Massgabe von Art. 503 OR verantwortlich. e) Eine Minderheit im Schosse des kantonalen Gerichtes hat die Ansicht vertreten, die Berufung des Klägers auf Art. 503 verstosse gegen Treu und Glauben. Es sei der Beklagten nicht zuzumuten gewesen, dass sie nach Ab- schluss des Nachlassverfahrens, rigoros von ihrem Rechte Gebrauch machend, sofort die Grundpfandverwertung " I Ohligationcnrccht. No 33. 1!J7 verlange und damit das Sanierungswerk und die geschäft- liche Existenz des Schuldners vernichte. Hiezu ist in erster I..inie zu bemerken, dass der Kläger das Begehren um Liquidation der Forderung schon im Oktober 1933, also fast ein Jahr vor Beginn des Nachlass- verfahrens, gestellt. hatte und in der Folge dem Schuldner immer wieder Fristerstreckungen gewähren liess, bis dann im August 1934 die Stundung dazwischen kam und eine neue, mehrmonatige Unterbrechung der Betreibung brach- te. Unter diesen Umständen kann von Rücksichtslosig- keit des Klägers nicht die Rede sein, wenn er schliesslich nach Ablauf der Stundung den Rechtsweg ohne weitere Verzögerung fortgesetzt wissen wollte. Zudem hat tat- sächlich auch das Zuwarten der Beklagten bis zum August 1935 den Schuldner nicht vor dem Konkurs zu retten vermocht, was beweist, dass die Sanierung seines Unter- nelnnens dureh den Nachlassvertrag ohnehin nur eine scheinbare war. Vor allem aber fasst die Minderheit des Obergerichtes mit ihrer Betrachtungsweise zu sehr nur die Interessen des Schuldners ins Auge und übersieht dabei die Interessen des Bürgen, deren Schutz Art. 503 OR zum Zwecke hat. Wollte man in dieser 'Veise die Rück- sichtnahme auf den Schuldner voranstellen, so würde die Vorschrift ihren Wert für den Bürgen praktisch zu einem erheblichen Teile wieder einbüssen. d) Keine Rolle spielt, ob ohne die Unterbrechung das Ergebnis der Betreibung für den Gläubiger und damit für den Bürgen das gleiche gewesen wäre wie mit der Unterbrechung. Art. 503 setzt für die Befreiung des Bürgen nicht den Nachweis eines Schadens voraus, welcher Nachweis der Natur der Sache nach in den meisten Fällen schwer zu erbringen wäre, sondern stellt allein auf die Tat- sache der erheblichen Unterbrechung als solche ab (vgl. hiezu B:ECKER, Art. 502 N. 8). 5. - Eine solche Unterbrechung des Rechtsweges liegt demnach vor, woraus folgt, dass die Beklagte ihre Rechte aus der Bürgschaft verwirkt hat.

193 Obligationenrecht. N0 34. Deminach erkennt das Bundesgericht : Die Berufun~ wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Aargau vom 4. Februar 1938 be- stätigt. 34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Kai 1935 i. S. Ehrlich und ltonsorten gegen Gra.ndhotel und lturhaus Seelisberg (Sonnenberg) A.-G. Wer k h a f tun g, Art. 58 OR. Man gel haft e A n lag e eines S c h w i m m b ass ins, darin bestehend, dass ein plötzliches Abfallen. des anfänglich auf eine Strecke von 20 m sich langsam Senkenden Bassinbodens in keiner Weise markiert ist. Bejahung des a d äq u a t e n Kau s a 1 z usa m m e n - h a n g s zwischen dem Mangel und dem Ertrinken eines des SchWimmens unkundigen Benützers. Mit ver s c h u 1 den desselben.

1. -Die Badeanlage stellt, wie auch die Beklagte selber nicht bezweifelt, ein Werk im Sinne von Art. 580& dar. Die Beklagte als Eigentümerin haftet somit nach den strengen Grundsätzen der Verursachungshaftung für Schä- den, die auf eine fehlerhafte Anlage oder Unterhaltung des Werkes zurückzUführen sind. Da der Verunfallte nach der für das Bundesgericht ver- bindlichen Feststellung der Vorlnstanz ertrunken ist, weil er auf dem steilabfallenden Teilstück des Bassinbodens aus- glitt, so fragt sich, ob diese Gestaltung des Bassins zu- sammen mit der gesamten übrigen Anlage als fehlerhaft bezeichnet werden muss. Diese Frage ist mit den beiden Vorlnstanzen zu bejahen. Durch das unvermutete, dem Auge nicht erkennbare Abfallen des glatten, nur ungenügende Adhäsion bietenden Bodens wurde ein Gefahrsmoment geschaffen für alle des Schwimmens unkundigen Benützer der Badeanlage. Mit solchen musste die Beklagte aber rechnen, da sie die Anlage allen ihren Kurgästen ohne Unterschied zur Ver- fügung stellt. Gegen die in dieser Beschaffenheit des Bodens liegende Gt~fahr hätten daher irgendwelche Vor- .[ Obligationenrecht. N0 34. l!J9 . kehren getroffen werden müssen, durch welche die Baden- den aufmerksam gemacht worden wären. Dies hätte ge- schehen können durch eine feste Abschrankung beim Beginn des Steilabfalles, durch schwimmende Boien oder endlich durch das Anbringen von Warnungstafeln an der Wand des Bassins. Das Fehlen jeglicher derartiger Schutz- vorkehren stellt einen Mangel in der Anlage dar. Die längs des Bassins an der Wand angebrachte Haltestange, auf welche die Beklagte hinweist, bedeutete nur eine ungenü- gende Sicherheitsvorkehr. Erfahrungsgemäss gehen die meisten Badenden in der Mitte des Bassins vorwärts. Sie werden hiezu vor allem auch dadurch veranlasst, dass der Durchgang vom Planschbecken zum andern Abteil sich nicht etwa auf der Seite, sondern in der Mitte der Abgren- zung befindet. Da das Ertrinken eines des Schwimmens unkundigen Benützers der Badeanlage infolge der mangelhaften Aus- führung derselben ein Ereignis war, das auch von den Organen der Beklagten als möglich vorausgesehen werden konnte, so ist auch der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Mangel und dem Unfall zu bejahen. Die Haftbarkeit der Beklagten auf Grund von Art. 58 0& ist daher grundsätzlich gegeben.

Die Ersatzpflicht der Beklagten wird jedoch etwas gemildert durch das dem Verunfallten zur Last fallende eigene Verschulden. Da er die Badeanlage nicht kannte, so wäre es für ihn ein Gebot der Vorsicht gewesen, sich in der Reichweite der Haltestange zu halten, als er beim Weiterschreiten das stetige Zunehmen der Tiefe feststellen musste und ihm das Wasser schon bis an den Hals ging. Dies war nämlich schon bei einer Tiefe von 1,40 m, also bedeutend vor dem Beginn des Steilabfalls, tatsächlich der Fall, da Ehrlich 1,71 m gross war. Dagegen wiegt die- ses Mitverschulden doch nicht derart ·schwer, dass die Ersatzpflicht der Beklagten deswegen zu verneinen wäre. Es rechtfertigt sich lediglich, eine Kürzung der Ersatzan- sprüche der Kläger um 20 % eintreten zu lassen.