62 Strafrecht. 3. -Ist dmnach die Verwwtungsgerichtsbeschwerde von vornherein deshalb ausgeschlo88en, weil der angefoch- tene Antwor~ der Charakter eines rekursfähigen Ent- scheIdes abgeht, so stellt sich die Frage der Leg'timation der Beschwerdeführer zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht mehr. Das Verwaltungsgericht hat sich daher zu den hierüber in der Beschwerdeschrift und in dem darin ange- rufenen Rechtsgutachten von Prof. Fleiner enthaltenen Ausführungen nicht zu äussern und auch zum Gegenstand der vorliegenden Beschwerde nicht Stellung zu nehmen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. C. STRAFRECHT -DROIT PENAL • I. BUNDESSTRAFRECHT CODE PENAL FEDERAL 9. trrteU der Anklagekammer vom la. Kärz 1938 i. S. Polizeigericht Basel-Stadt gegen Polizeikommando Zürich. Umwandlung uneinbringlicher Geldbusse in Gefängnis nach Art. 8 BStrR : Wird e Geldbusse eleiste, so fällt die Umwandlungsstrafe dahin, auch wenn SIe bereIts vollziehbar geworden war. De Präsident des Polizeigerichtes von Basel-Stadt hat den m Zürich wohnenden Chauffeur Emil Ringele am 27./30. August 1937 wegen Motorfahrens mit Überlast gemäss Art. 58 Abs. 1 MFG zu einer Geldbusse von Bundesstrafrecht. N' 9. 63 'Fr. 30.-, «im Nichtbeibringungsfalle umgewandelt in 3 Tage Geiangnis », verurteilt, mit der Eröffnung, dass der Bussenbetrag binnen dreier Monate seit Rechtskraft des Urteils bezahlt werden müsse und nach unbenutztem Ablauf dieser Frist unwiderruflich die eventuell ausge- sprochene Gefängnisstrafe zu vollziehen wäre. Nachdem die drei Monate trotz zwei Mahnungen ohne Eingang der Zahlung verstrichen sind, verlangt der erwähnte Richter den Vollzug' der Gefängnisstrafe durch das Polizeikom- mando Zürich und hält an diesem Begehren fest, obwohl Ringele den Bussenbetrag nun bei der Zürcher Polizei- behörde erlegt hat, welche unter Berufung auf § 352 der . zürcherischen StrPO die nachträglich geleistete Zahlung noch als wirksame Erfüllung des Bussenurteils berück- sichtigt wissen will und den Vollzug der Gefängnisstrafe ablehnt. Gemäss Art. 252 BStrP wendet sich der Polizeigerichts- präsident von Basel an die Anklagekammer des Bundes- gerichtes mit dem Antrag, das Polizeikommando Zürich sei zum Vollzug der Gefängnisstrafe anzuhalten. Die Zürcher Polizeibehörde, vertreten durch die kantonale Justizdirektion, beantragt, dieses Begehren abzuweisen, die Umwandlungsstrafe als dahingefallen zu erklären und die Überweisung des Bussenbetrages an das Polizeigericht Basel zu verfügen. Die Anklagekammer zieht in Erwägung :

1. -Ob die Umwandlungsstrafe ungeachtet der nach- träglichen Zahlung des Bussenbetrages unter Rückweisung der Zahlung vollzogen werden müsse oder ob diese Zahlung noch als gültige Erfüllung des Strafurteils anzunehmen und anzuerkennen sei, ist entgegen der Ansicht der Zür- cher Behörden keine blosse Frage des kantonalen Straf- vollzugrechtes. . Es handelt sich nicht einfach um den Vollzug einer Strafe von bestimmter Art und bestimmtem Masse, sondern darum, ob die Strafe, deren Vollzug auf dem Wege der Rechtshilfe anbegehrt wird, überhaupt

64 Strafrecht. endgültig verw;irkt sei, dergestalt dass eine Bussenleistung nicht mehr zugelassen werden könne. Damit steht der Inhalt und die Tragweite des Strafurteils selbst zur Erörterung, das einmal die Busse als solche, sodann aber auch die eventuelle Umwandlung in Gefängnis auf Grund des Bundesrechtes ausspricht ; denn nach Art. 65 Aba. 3 MFG war der erste Abschnitt des Gesetzes über das Bun- desstrafrecht vom 4. Februar 1853 und damit auch dessen Art. 8 anwendbar. Diese Bestimmung umschreibt die Be- dingungen der Umwandlung, ohne freilich deren Bedeutung in der hier streitigen Beziehung klarzustellen ; allein es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, diese die Erlüll- barkeit des Urteils beschlagende Frage durch das kanto- nale Recht des Strafvollzuges entscheiden zu lassen,. was zur Folge hätte, dass v:on Kanton zu Kanton verschiedene Grundsätze Anwendung finden könnten. Ob die Busse auch bei Vollziehbarkeit der Eventualstrafe, solange diese nicht tatsächlich vollzogen ist, erfüllbar bleibe, muss sich vielmehr auf dem Boden des Bundesrechtes bestimmen, auf dem die Busse und die Umwandlungsstrafe beruhen. 2. -Mit dem Wortlaut von Art. 8 BStrR ist sowohl die von den Zürcher Behörden vertretene mildere Ausle- gung, wozu sich die meisten Kantone bekennen, wie auch die von den Basler Behörden geforderte strengere Hand- habung vereinbar, die, im Gegensatz zur Bundesanwalt- schaft, vom eidgenössischen Justizdepartement verfochten worden ist (BURCKHARDT, Bundesrecht, IV, Nr. 2044 V). Dem Wesen der Umwandlungsstrafe wird die mildere Aus- legung besser gerecht. Sie braucht daher nicht als Ge- wohnheitsrecht gegenüber dem Gesetze zur Geltung ge- bracht zu werden, was Bedenken erwecken müsste, son- dern darf als Wille des Gesetzes selbst gelten. Die even- tuell auszusprechende Freiheitsstrafe ist nur Ersatz für die eigentlich zu leistende Geldbusse. Die Umwandlung ge- schieht nur,· um ein Bussenurteil, das als solches unerfüllt . geblieben ist, in anderer Form, nach bestimmtem Um- wandlungsmasstab, vollziehbar zu machen, damit es nicht Bundeaatrafr .. cbt. ND 9. 65 überhaupt unvollzogen bleibe. Das Gesetz sieht eine Frist von drei Monaten vor, nach deren Ablauf zum Vollzug der Ersatzstrafe geschritten werden soll (vorausgesetzt dass das Nötige vorgekehrt wurde, um die Busse einzubringen; ob die vorliegenden Mahnungen hiezu genügten, mag dahingestellt bleiben). über diese Frist hinaus darf die Behörde nicht zur Geduld verwiesen werden ; allein nichts hindert die Annahme einer nachträglichen Bussenleistung, sofern sie eben noch eingeht, bevor die Ersatzstrafe voll- zogen ist. Mit solcher Leistung ist das Urteil erfüllt und bedarf es keines Ersatzes mehr. Anders wäre zu ent- scheiden, wenn Gefängnis als Strafe für die nicht binnen bestimmter Frist bewirkte Leistung der Busse angedroht wäre. Das ist aber nicht der Fall, wie ohne weiteres daraus erhellt, dass die Umwandlung gleicherweise bei unver- schuldeter wie bei allfallig verschuldeter Nichtbezahlung der Busse einzutreten hat, und dass sich die Dauer der Ersatzstrafe einfach nach der Höhe der Busse bestimmt, ohne jede Rücksicht auf Vorliegen und Grad eines Ver- schuldens hinsichtli~h der Erfüllung des Urteils. Es handelt sich also in der Tat lediglich um Bussenersatz, dessen Anwendung auch nach Eintritt der Vollziehbarkeit entfallen muss, wenn dem Vollzug die nachträgliche Zah- lung zuvorkommt. Die Gültigkeit solcher nachträglicher Bussenleistung drängt sich auch aus dem Gesichtspunkte der Menschlichkeit auf, besonders in dem vom Gesetze keiner Sonderbestimmung unterstellten Falle unverschul- deter Verzögerung; abgesehen von der allgemeinen Er- wägung, dass die Anwendung der schwereren Ersatzstrafe auch nach Eintritt der Vollziehbarkeit ein Notbehelf ist, der vor der Leistung der Busse zurückzutreten hat. Demnach erkennt die Anklagekammer : Das Begehren des Polizeigerichtes von Basel-8tadt wird abgewiesen, die im Strafbefehl vom 27./30. August 1937 angedrohte eventuelie Gefängnisstrafe zufolge nachträg- AS 64 1-1938 5

66 Strafrecht. licher Beza.h.lung der Busse als hinfällig erklärt und die Überweisung des Bussenbetrages an das Polizeigericht von. Basel-Stadt angeordnet. 11. MOTORFAHRZEUG- UND FAHRRADVERKEHR CffiCULATION DES V:EIDCULES AUTOMOBILES ET DES CYCLES 10. htrait da Itarrit da la Cour da C&ssation du 19 f6vrier 1938 dans Ja cause Kinistere public du Ca.nton de NeuchiteI contre Gilardi. Lee circulaires adress6es par le D6pm-tement fM6~ de Justice et Police aux autorites cantonales au sujet de l'application de la loiet du reglement sur Ia circuI8.tion des vehicules automo- biles et des cycles ne fournissent pas a elles seules une hase juridique suffisante pour fonder une condamnation penale. Rt8umi des faite: _ A. -Le 11 juin 1937, un rapport de police a eM dresse contre Georges-Charles Gilardi parce que, circulant sur une motocyclette pourvue d'un side-car destine au trans- port des marchandises, il avait pris comme passager, sur ledit side-car, son apprenti Roger PascaIi. Renvoye devant le Tribunal II deLa Chaux-de-Fonds comme prevenu d'infra.ction a l'art. 56 al. 1 du reglement d'ex6cution de la loi federale sur la circulation des vehicules automobiles et des cycles, du 15 novembre 1932, Gilardi a ete acquitte, le Tribunal ayant estime que le fait reproche au prevenu n'etait pas reprime, ni par la loi ni par le reglement, et que la circulaire du Departement federal de Justice et Police du 19 novembre 1935 a laquelle se referait le rapport de l'agent de police n'avait pas force de loi. Par arret du 22 septembre 1937, la Cour de cassation penale du Canton de Neuchatel a rejete le pourvoi forme Motorfahrzeug-und Fabrradverkehr. N0 10. 67 contre ce jugement par le Procureur general du Canton de Neuchatel. Ce dernier s'est pourvu en nullite devant la Cour de cassation du Tribunal federal. Extrait des motifs : I. -(La Cour de cassation releve que le fait pour lequel le prevenu a eM renvoye devant le tribunal n'est vise ni par l'art. 56 al. 1 du reglement, ni par aucune autre dispo- sition de la loi ou du reglement, et n'est des 10rs pas punis- sable en vertu de ces textes.) 2. -Il est exact que le fait reproche a Gilardi est expressement provu par l'une des circulaires que le Depar- tement federal de Justice et Police a adressoos aux auto- rites cantonales au sujet de l'application de la loi et du reglement ooncernant la circulation des vehicules aut{)- mobiles. La circulaire du 19 llovembre 1935 dit en effet qu'll est interdit de transporter des personnes sur des side-. cars amenages pour le transport des marchandises. Mais les circulaires du Departement federal ne sauraient a elles seules oonstituer une base juridique suffisante pour fonder une oondamnation penale. car elles ne lient pas le juge et cela pour plusieurs raisons. En premier lieu, c'est au Conseil federal et non au Departement federal de Jus- tice et Police que l'art. 69 de la loi reserve le pouvoir d'ar- reter les mesures d'executioll, et I'on chercherait en vain on texte d'apres lequel ce pouvoir aurait ete deIegue au Departement. Ni la loi federale du 26 mars 1914 sur l'organisation de l'administration federale, ni l'arrete du Conseil federal du 17 novembre 1914 donnant aux depar- tements et aux services qui en dependent Ja competence de regler certaines affaires ne prevoient de delegation en cette matiere. En seoond lieu, les circulaires des departe- ments sont redigoos simplement sous forme de communi- cations aux autorites cantonales, et, pour avoir force de loi, II leur manque d'avoir ete regulierement publioos. Enfin, comme on l'a deja releve a juste titre (FLEINER,