414 Strafrecht. VI. STAATSVERTRÄGE TRAITES INTERNATIONAUX Vgl. Nr. 72. -Voir n° 72. VII. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE Vgl. Nr. 69 und 72. -Voir n OB 69 et72. B. STRAFRECHT -DROIT PENAL • MOTORFAHRZEUG _UNDAHRRADVERKEHR CIRCULATION DES vEillCULES AUTOMOBILES ET DES CYCLES 73. Urteil des Kassationshofs vom 14. November 1938 i. S. Zürioh, Staa.tsanwaltschaft gegen Felix. Art. 6 2 M F G stellt nur den G e b rau c h s die b s t a h 1, nicht aber die « Gebrauchs u n t e r s chi a gun g» an einem Motorfahrzeug unter Strafe.· A. -Am 19. November 1937 sprach P. Felix bei der Titan Auto Service A.-G. in Zürich als Kaufsinteressent für einen Occasionswagen vor und mietete von ihr zu Pro- bezwecken einen Opel « Olympia» für die Dauer eines Motorfahrzeug. Wld Fahrradverkehr. N0 73. 415 'Tages unter Hinterlassung seines alten Wagens als Sicher- heit. An einem der nächsten Tage erschien Felix wieder bei der Firma und ersuchte um Überlassung des Wagens zu weiteren Probefahrten. Während bezüglich dieser neuen Unterhandlung Felix behauptet, der Wagen sei ihm {( für längere Zeit » weiter zum Gebrauch überlassen worden und zwar für den Fall des nachherigen Kaufs eines Wagens unter Verzicht auf Mietgebühr, behauptet die Firma, der Wagen sei ihm nur bis und mit dem 24. No- vember 1937 weitervermietet worden. Von seinen Ge- schäftsfahrten mit dem Mietwagen teilte in der Folge FeHx der Firma mit Postkarten vom 3., 10. und 18. De- zember 1937 jeweilen mit, er werde den Wagen noch einige Zeit ausprobieren. Am 15. Dezember hatte die Firma gegen ihn Strafanzeige wegen Unterschlagung eingereicht. Als er am 31. Dezember den Wagen zurückbrachte, stellte sie ihm Rechnung für die Miete und hielt an der Strafan- zeige gestützt auf Art. 62 MFG fest. B. -Bezirksgericht und Obergericht Zürich haben :;Felix von der Anklage freigesprochen mit der Begrün- dung, dass Art. 62 MFG nach Wortlaut und ratio legis nur den Gebrauchsdiebstahl, nicht aber die Gebrauchs- unterschlagung unter Strafe stelle, und nur um . letzteren Tatbestand handle es sich hier. C .. -Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Bestrafung gemäss Art. 62 MFG. Sie führt aus, der im Randtitel verwendete Begriff « Ent- wendung zum Gebrauch» umfasse nicht nur die Weg- nahme eines fremden Wagens aUS fremdem Besitz, sondern bedeute allgemein « rechtswidrig im eigenen Interesse über die Sache verfügen, sie eigenmächtig beherrschen, kurz sie gebrauchen I). Darauf deute auch im französischen Text, trotz dem Marginale « vol d'usage I), der Ausdruck « utili- ser)} und im italienischen· das Wort· «sottrazione ». Fiir die Einbeziehung auch der Gebrauchsunterschlagung spreche auch der Zweck der Strafbestimmung -Schutz AB 64 1-1938 27

416 Strafrecht. des Eigentümeroß und des Verkehrs vor Strolchenfahrern ; beide Motive tr~en in ganz gleicher Weise sowohl für den C'-.ebrauchsdiebstahl als die -Unterschlagung zu. D. -Der Angeklagte beantragt Abweisung der Nichtig- keitsbeschwerde ; das Obergericht verzichtet auf Gegen- bemerkungen. Der Ka/3sa.tionshof zieht in Erwägung : Die Umschreibung des Tatbestandes des Art. 62 MFG

{( Wer sich ein Motorfahrzeug rechtswidrig zum Ge- brauch aneignet, ohne dass der Tatbestand des Diebstahls erfüllt ist » -kann in der Tat auf den ersten Blick zu Zweifeln Anlass geben. Er setzt einerseits das Merkmal der Aneignung positiv voraus, schliesst aber anderseits den Tatbestand des Diebstahls aus ; da nun der Diebstahl im weeentlichendie Merkmale « Wegnahme » und « An- eignung » enthält, letztere aber hier ausdrücklich verlangt ist, könnte die Meinung aufkommen, der Tatbestand des Art. 62 MFG unterscheide sich vom Diebstahl durch das Fehlen des Merkmals « Wegnahme». Es ist jedoch vom Begriff 1( Aneignung zum G e b rau c h» als ganzem auszugehen: durch diesen Zusatz ist gerade das Element der Eigentumserwerbsabsicht ausgeschieden ; es verbleibt als Inhalt des Begriffs Aneignung -von seiner Verwen- dung im Diebstahlstatbestand her -die Vorstellung des blossen Ansichnehmens, aber verbunden mit derjenigen des Korrelats dazu, des \V e g n e h m e n s beim Berech- tigten. Weggenommen wird die Sache, das Fahrzeug; als C'-.egenstand einer Aneignung im eigentlichen Sinne könnte nur der Gebrauch als solcher aufgefasst werden -wenn nicht begrifflich Eigentum nur an Sachen möglich wäre. Was in Art. 62 gemeint ist, wird zutreffend durch den Randtitel « E n t wen dun g zum G e b rau c h ) bezeichnet. Durch den einschränkenden Nebensatz wird der S ach diebstahl am Fahrzeug ausgeschieden und dem allgemeinen Strafrecht überlassen; Gegenstand des Art. 62 bildet der G e b rau c h s die b s t a h I an demselben, i i Motorfahrzeug. und Fahrradverkehr. No 73. fl7 das furtum usus im Sinne des älteren Strafrechts. In dem so verwendeten Begriff des Diebstahls ist das Merkmal der Weg nah m e aus fremdem Gewahrsam mitenthalten, wie es im Marginale durch den Ausdruck « Entwendung») zum Ausdruck kommt, der die widerrechtliche Über- führung eines Gegenstandes aus einem fremden in den Besitz des Täters kennzeichnet und damit den Diebstahl von der U n t e r s chI a gun g abgrenzt, bei der die bereits im Gewahrsam des Täters befindliche fremde Sache nicht mehr weggenommen wird, die Aneignung vielmehr durch den blossen Willensentschluss desselben, sie als Eigentümer behalten zu wollen, erfolgt. Wollte mit Art. 62 auch die Gebrauchs u n t e r s chi a gun g getroffen wer- den, so würde es genügen, etwa von « widerrechtlichem Gebrauchen » statt von widerrechtlicher Aneignung zum Gebrauch zu sprechen, mit welchem Ausdruck, gleich wie mit « Entwenden », auf den äusserlich sichtbaren Vorgang des Beginns des widerrechtlichen Zustandes, eben auf die Wegnahme des Fahrzeugs aus dem Gewahrsam des Be- rechtigten hillgewiesen wird. Ein Indiz für diese Begren- zung des Tatbestandes des Art. 62 liegt, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ferner darin, dass der ein negatives Requisit aufstellende Nebensatz « ohne dass der Tatbe- standdes Diebstahls erfüllt ist », nur den Diebstahl und nicht auch die Unterschlagung nellnt. Mit dieser Klausel wird die Grenze zwischen Gebrauchsdiebstahl und Sach- diebstahl gezogen. Das gleiche Verwandtschaftsverhältnis wie zwischen diesen beiden Diebstahlsformen besteht aber auch zwischen Gebrauchsunterschlagung und Sachunter- schlagung ; die Gründe, welche für die ausdrückliche Er- wähnung (und AusschIiessung) des Sachdiebstahls vorla- gen, wären auch für die Nennung der S ach unterschla- gung gültig gewesen, wenn Art. 62 llicht nur den Gebrauchs· die b s t a h I, sondern auch die Gebrauchs u n te r - s chi a gun g umfassen wollte. Dadurch, dass der Gesetzgeber die Grenze nur gegenüber dem (Sach-) Dieb- stahl gezogen hat, gibt er zu erkennen, dass mit Art. 62

418 Strafrecht. nur der Gebra.chs die b s t a h 1 getroffen werden soll. Das bezüglich dieser Klausel Gesagte trifft ohne weiteres auch für den fmnzösischen und den italienischen Text zu, wo im Nebensatz auch nur vol bezw. furto genannt und in keiner Weise die Unterschlagung angeogen wird. Wenn diese Texte den Tatbestand positiv nur mit den Wendun- gen « Chiunque sottrne illecitamente un autoveicolo per farne uso » bezw., noch unbestimmter, ({ Celui qui utilise sans droit ... » umschreiben, so ist dafür das französische Marginale ({ vol d'usage » umso deutlicher, . was mit dem Begriff Gebrauchsdiebstahl im Sinne des furtumusus völlig übereinstimmt. Dass Art. 62 nur den Gebrauchsdiebstahl, nicht auch die Gebrauchsunterschlagung umfassen will, zeigt sich übri- gens auch daran, dass er eine einheitliche Strafandrohung enthält, während die letztere offenbar nicht gleich streng bestraft werden könnte wie der erstere, sowenig als die Sachunterschlagung (im eidg. StrGB = Veruntreuung) gleich streng mit Strafe bedroht ist wie der Sachdiebstahl (Art. 137 und 140 StrGB). Diese beschränkte Geltung des Art. 62 entspricht, auch der ratio legis, wie sie sich namentlich aus den Gesetzes- materialien ergibt. Die ausnahmsweise strafrechtliche Be- drohung des furtum usus am Motorfahrzeug ist durch die besondere Gefährlichkeit dieser Handlungen einerseits für den Eigentümer des Fahrzeugs, anderseits für das Publi- kum bedingt und gerechtfertigt. Beide Gesichtspunkte treffen für den Gebrauchsdiebstahl in unverhältnismässig viel höherem Masse zu als für die Gebrauchsunterschlagung. Beim ersteren kommen als Täter .,-Strolchenfahrer - in der Regel Leute in Frage, die infolge mangelhafter Kenntnis des Fahrens, Angetrunkenheit, Gewissenlosig- keit usw. sowohl das Fahrzeug als Drittpersonen gefährden, und bezüglich deren wegen Mittellosigkeit der Schutz der zivilrechtlichen Haftbarkeit gegenüber dem Eigentümer wie dem geschädigten Dritten illusorisch ist. Gewiss kann der Eigentümer oder ein Dritter auch durch einen Benutzer, Motorfahrzeug-und Fahrradverkem. N° 73. 4.19 'de~ das Fahrzeug von jenem anvertraut erhalten hat; es jedoch widerrechtlich gebraucht, also nur Gebrauchsunter- schlagung begeht, geschädigt werden. Es macht aber hin- sichtlich dieser Risiken einen Unterschied aus, ob das Fahrzeug dem Halter von einem Unbekannten entwendet wird, oder ob jener es einer Person anvertraut, die er unter den Gesichtspunkten ihrer Sachkenntnis und Gewissen- haftigkeit sowie ihrer eventuellen Zahlungsfähigkeit aus- wählen konnte. Gegenüber der Gefahr der Gebrauchsun- terschlagung sind daher die in Frage stehenden Interessen auch ohne strafrechtlichen Schutz durch die Verfügungs- macht des Halters und die zivilrechtliche Haftung hin- reichend gewahrt. Die Unterstellung auch der Gebrauchsunterschlagung unter den Art. 62 würde, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, zu einer Unsicherheit der Grenzziehung führen, die . mit den Grundsätzen des Strafrechts unvereinbar wäre. Der Chauffeur, der den Wagen seines Herrn statt a.uf dem kürzesten Wege auf einem Umwege in die Garage zurückführt, oder der an eine befohlene Fahrt einen kleinen Abstecher im eigenen Interesse anhängt, oder der Freund, der den ihm vom Halter für eine Woche zur Verfügung gestellten Wagen einen Tag länger benutzt, wären, da zu diesem Gebrauch nicht berechtigt, strafbar. Für alle diese Tatbestände bietet das Zivilrecht eine ausreichende Regelung. Die beim Ausschluss der Gebrauchsunterschlagung vom Art. 62 in einzelnen Fällen sich stellende Frage, ob der Wagen anvertraut war oder nicht, ist in der Hauptsache Tatfrage. Es ist dabei einerseits davon auszugehen, dass es genügt, wenn das F a h r 21 e u g anvertraut ist; es braucht nicht zum Gebrauch anvertraut zu sein. Das dem Garagisten zum Waschen und Schmieren übergebene Auto ist ihm anvertraut; wenn er es zu einer Fahrt benutzt, ist er nicht nach Art. 62 strafbar. Dagegen genügt nicht jede auf dem Willen des Halters beruhende Beziehung des Tä- ters zum Fahrzeug, um Gebrauchsdiebstahl auszuschlies-

420 Strafrecht. sen: wenn der :,Hausbursche des Gasthofs, den der Gast beauftragt hat, _{uf seinen vor dem Hause stehenden Wagen achtzugeben, oder wenn der Lehrling der mit dem Waschen des Wagens betrauten Garage mit demselben ausfährt, so liegt strafbarer Gebrauchsdiebstahl vor. Im vorliegenden Falle ist dem Beschwerdeführer .der Wagen vom Halter auf Grund eines Mietvertrags über. geben, also anvertraut worden; es liegt nicht widerrecht- liche Wegnahme, sondern nur allenfalls widerrechtlicher -nämlich über die vertraglich vereinbarte Zeit hinaus- gehender} Gebrauch vor, welcher Tatbestand in der Beurteilung nach OR seine erschöpfende Erledigung zu finden hat. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.