186 Staatsre"ht. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : Der Rkurrent ist unbestrittenermassen aufrechtste- hend im Sinne des Art. 59 BV und die Forderung von Fr. 10,000.-, die der Rekursbeklagte gegen ihn erhebt, ist eine persönliche Ansprache im Sinne jener Verfassungs- bestimmung. Über eine Klage des Rekursbeklagten auf Zahlung der Fr. 10,000.-darf danach kein anderer Rich- ter als derjenige des Kantons Zürich, wo der Rekurrent seinen Wohnsitz hat, urteilen, wenn der Rekurrent auf diese Verfassungsgarantie nicht verzichtet hat. Der Appel lationshof hatte nun freilich nicht darüber zu entscheiden, ~b der Rekurrent die Fr. 10,000.-schulde, sondern ledig- lich darüber, ob er verpflichtet sei, zur Bildung des Schieds- gerichtes mitzuwirken, das im Vertrag vom 1. April 1935 vorgesehen ist. Das ist eine prozessrechtliehe, keine materiellrechtliche Frage, und auf bloose prozessrechtliche Ansprüche des Rekursbeklagten gegen den Rekurrenten bezieht sich der Schutz des Art. 59 BV nach der Praxis nicht (vgl. BGE 17 S. 364 ; 29 I S. 418). Das Bundesgericht hat allerdings früher den Anspruch gegen eine Privat- person auf Mitwirkung zur Bildung eines Schiedsgerichts als materiellrechtlichen aufgefasst; mit dem Entscheid i. S. Jörg gegen Jörg vom 28. Mai 1915 (BGE 41 II S.536 H.) hat es aber diesen Standpunkt aufgegeben. Obwohl somit ?er ~ppellationshof nicht über eine persönliche Ansprache 1ID Smn des Art. 59 BV zu urteilen hatte, so folgt daraus jedoch nicht, dass seinem Entscheid gegenüber der Schutz des Art. 59 BV überhaupt versagt. Er hatte immerhin darüber zu entscheiden, ob der Rekurrent zur Bildung ~ines Schiedsgerichtes Hand bieten müsse, das über eine gegen ihn erhobene persönliche Ansprache im Sinn des Art. 59 BV urteilen sollte. Im Streit stand also der Zwang zur Einlassung auf das Verfahren vor einem solchen Schiedsgericht. Gegenüber einem derartigen Zwang bietet die Garantie des Art. 59 BV, sofern das Schiedsgericht nicht der Hoheit des Wohnsitzkantons des Beklagten unterstehen soll, ebenso Schutz, wie dann, wenn der Derogatorische Kraft des Bundesrechts. );"0 35. 187 Beklagte zur Einlassung vor dem s t a a t I ich e n Rich- ter eines andern Kantons als desjenigen seines Wohnsitzes angehalten wird (Entscheide des Bundesgerichtes i. S. Lude g. Seiler vom 3. Juni 1927, Erw.2, i. S. Maier g. Bichsel vom 26. November 1937 S. 6). Es steht aber fest, dass das Schiedsgericht, bei dessen Bildung der Rekurrent nach dem angefochtenen Entscheid mitwirken muss, seinen Sitz in Bern haben und demgemäss unter der Hoheit des Kantons Bern stehen soll (vgl. BGE 57 I S. 301 Erw. 2). Der angefochtene Entscheid verstösst daher gegen die Garantie des Art. 59 BV, wenn der Rekurrent nicht einge- willigthatte, dass der Streit über die Forderung des Rekursbeklagten von einem unter bernischer Hoheit stehenden Schiedsgericht beurteilt werde. Eine solche Erklärung läge im Vertrag vom 1. April 1935, sofern Burri diesen rechtswirksam als Stellvertreter des Rekurrenten in dessen Namen geschlossen hätte oder der Rekurrent nachträglich an seiner Stelle in den Vertrag eingetreten wäre. Diese Voraussetzungen treffen aber nicht zu ..... Der Entscheid des Appellationshofes ist deshalb wegen Verletzung des Art. 59 BV aufzuheben. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 2. März 1938 aufgehoben. VII. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDESRECHTS FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 35. Extrait de l'anit du a4 juin 1938 dans la causa BaDque :x & OIe contre Etat d.a Fribourg. Le 8ecret M8 banque8 (art. 47 loi sur les banques) et l'obligation de ren8eigner k fiBO cantonal. Celui-lu. prime-toll celle-ci t En gene- ral? B'i! s'agit de l'imposition de Ja banque elle-meme ? Ques- tions non resolues.

188 Staat8reeht. Lorsque le fisc l'f;'fuse une dOOlaration d'impöt concernant le pro- duit du travaii, il peut sans arbitraire proceder a une taxation d'office (Ermessenstaxation) chaque fois que le contribuable, a la demande de l'autorite, ne produit pas sa comptabilite ou ne produit qU'une comptabiliM incomplete ou insuffisante. Peu importe que le contribuable soit ou non fonde, en vertu du secret auquel iI serait tenu et notamment du 8eCI'et ban- caire, a ne pas fournir une comptabiliM complete. Obligation du fisc de designer, a la requete du contribuable, un expert neutre ? Question laissee indecise. Resume des faits : Le Service cantonal des contributions n'a pas accepte Ia declaration d'impot de la Banque X & Cie. TI a fixe le revenu imposable a un montant plus eleve que celui qu'indiquait la contribuable. Celle-ci ayant forme recours, le Service cantonal chargea un de ses controleurs d'exa- miner les livres de la banque. Cette expertise n'a pu avoir lieu que partiellement, car le chef de la maison, invoquant le secret professionnel, refusa de devoiler les noms de certains titulaires de comptes creanciers. La Commission eantonale de recours en matiere d'impot debouta la Banque X pour les motifs ci-apres: L'expertise comptable a ere ordonnee en vertu de l'art. 47 eh. 2 de la loi fribourgeoise d'impot, qui permet aux organes du fisc de recourira cette mesure chaque fois qu'ils ne s'estiment pas assez renseignes ou qu'ils ont des doutes sur la sincerite de la declaration. L'examen des comptes revele que les associes n'ont pas touche d'appoin- tements en 1936 et n'ont fait qu'un prelevement insigni- fiant. Le chef de la maison doit cependant pourvoir a son entretien et a celui de sa familIe. Comme, d'apres les dossiers fiscaux Oll il est interesse, il n'a pas d'autres ressources que celles provenant de la societe -abstraction faite du revenu de sa fortune personnelle, qui ne lui permet pas de faire face a ses depenses effectives -, on peut supposer qu'il a remedie a cette insuffisanee en prelevant des interets comptabilises ades ereaneiers fictifs. La con- naissance des titulaires des comptes est indispensable pour Derogatorische Kraft des Bundesreehts. :,\0 35. Hili apprecier l'authentieit6 des inscriptions. L'examen du mouvement des comptes n'est pas decisif. L'argument du secret professionnel ne resiste pas a l'examen. En l'espece, l'expertise n'a pas et6 ordonnee en vue de l'imposition des clients de la banque, mais en vue de l'imposition de la banque elle-meme. Si le fisc appeIe a taxer les banques ne pouvait proceder a une verification, iI serait oblige, a l'egard d'une classe de contribuables, de s'en tenir exclu- sivement aleurs declarations. A la suite de cette decision, la banque proposa que les eomptes fussent examines par un expert neutre. La Direction cantonale des finances declina cette o:ffre. La Banque X a forme un recours de droit public tendant a l'annulation de la decision de la Commission cantonale. Elle invoque la violation des art. 4, 31, 34ter, 64 et 64bis CF et des art. 9 et 1l Const. frib. Elle pretend que la decision attaquee porte atteinte au secret des banques. Elle sou- tient en outre qu'aucune disposition du droit fribourgeois ne permet de lever ce secret, du moins en ce qui concerne les comptes courants, et qu'au surplus rien ne justifiait une expertise. Le Tribunal federal a rejete le recours. Extrait des motifs : La recourante pretend que le fisc fribourgeois n'6tait pas en droit, sous pretexte que la recourante avait refuse d'indiquer les titulaires de certains comptes creanciers, de proceder a son egard a une taxation d'office; sans compter qu'aucune raison serieuse ne justifiait un tel controle, celui-ci etait exclu par le secret des banques consacre par la loi f6derale du 8 novembre 1934 et protege d'une manit.~re particuliere par le legislateur fribourgeois. a) La recourante invoque les art. 9 et 11 Const. frib. qui garantissent l' egalit6 des citoyens devant la loi et la liberte du commerce et de l'industrie. Mais ces dispositions n'ont, par rapport aux art. 4 et 31 CF, aucune signification distincte.

190 Staatsrecht. La violation <Ie la liberte du commerce et de l'industrie residerait dans'le fait que les banques fribourgeoises ne seraient plus en etat de soutenir la concurrence avec les autres banquessuisses, des le moment ou dans le canton de Fribourg le secret des banques serait supprim6 ou compromis par des decisions teIles que la decision attaquee.· Mais l'art. 31 CF na saurait etre invoque en l'espece, car des impOts generaux, comme l'imp8t sur le produit du travail, ne constituent pas des impöts « se rattachant a l'exercice de professions commerciales)) au sen.s de la lettre e de la disposition constitutionneIle(SALIs, Bundes- recht, t. II, n° 801). L'art. 31 n'assute au commel\lantou a l'industriel aucune protection contra des imp8ts gene- raux, meme lorsque, de fait, le montant de ceux-ci rend plus difficile voire impossible la lutte contre la concurrence (BURCKHARDT, Comm., p. 247). b) La recourante invoque les art. 34ter et 64bis CF, mais elle n'explique pas en quoi ces dispositions auraient ete violees. Les articles precites contiennent desnormes de competence, ils ne conferent pas au citoyen des droits constitutionnels. C'est cependant sous cet angleque la recourante sepJaintd'une violation du secret des ban- ques. Elle manifeste ainsi qu'elle entend en realite se prevaloir de la force derogatoire du droit f6deral (art. 2 Disp. trans. CF): le fisc fribourgeois aurait applique a tort Ie droit cantonal au lieu du droit federal, Ja loi fri~ bourgeoise d'impöt au lieu de la 10i sur les banques portee en vertu des art' 34ter, 64 et 64bis CF. La recourante pre- tend, il est vrai, que la violation du secretdes banques constitue encore une atteinte a ses interets personneis (art. 28 ce, 49 CO). Mais les droits attaches a la person- nalite concernent les rapports des particuliers entre eux, et meme si l'on devait considerer le secret des banques comme un droit de la personnalite, ce droit appartiendrait au client de la banque, non ala banque elle-meme. L'art. 47 litt. b de la loi sur lesbanquespunit celui qui, en qualite de membre d'un organe ou d'employe de la Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 35. 191 banque, de reviseur ou d'aide reviseur, de membre de la commission desbanques, de fonctionnaire ou d'employe du secretariat, viole la discretion a laquelle il est tenu en vertu de la 10i ou le secret professionnel. Pour les organes de revision, cette disposition est la sanction de l'obligation de discretion qui leur est imposee par les art. 20 et 23 de la 101. En revanche, il n'existe pas de disposition analogue pour les organes et les employes de la banque elle-meme. A leur egard, le secret profe.ssionnel du banquier se trouve consacre par le Iegislateur d'une mamere indirecte, par l'etablissement d'une norme penale. Lestravaux prepara- toires ne fournissent aucune indication sur le sens et la portee de Fart. 47 et notamment sur les rapports entre Ia secret des banques, d'une part, et l'obligation de renseigner le juge civil oupenal &insi que les autorites de poursuite et les autorites fiscales, d'autre part. TI appartiendrait des lors aux tribunaux de definir ces rapports. Dans la correspondance echangee avec le Conseil federal (art. 194 OJ) en la eauseKeIler c. Zurich (decision da radiation du 18 juin 1937), le Tribunal federalavait, il est vrai, soutenu qua I'art. 47 de la loi sur les banques sanc- tionnant le secret professionnel du banquier avait le carac- tere d'une 10i administrative ou de police et que, partant, le grief de violation de Ja force derogatoire du droit f6d6ral devaitetre examine par le Conseil federal (art. 189 al. 2 OJ). Celui-ci estima au eontraire qu'll fallait considerer l'art. 47. du moins en ce qui eoncerne les organes et employes de la banque, COmme une simple norme penale : la eompetence du Tribunal federal 6tait done acquise. Tout en conser- vant des doutes a ce sujet, leTribunal federal s'6tait rallie au point de vue du Conseil federal pour des raisons d'op- portunite. TI n'y a pas lieu de proceder a UD nouvel eehange de vues avec le Conseil f6deral. TI s'agirait en l'espece de savoir si le seeret des banques consacre par l'art. 47 de la loi sur las banques prime l'obligation de renseigner le fisc, obligation que la Com- mission eantonale deduit de l'art. 47 de la loi fribourgeoise

192 Staatsrecht. d'impöt. Nul doute que le chef de la maison X ne soit un « organe )l de la sociew en nom collectif qu'il dirige, au sens de l'art. 41 de la loi federale, et qu'a ce titre il ne puisse invoquer son obligation de discretion. En contre- venant a cette obligation, X aurait commis un acte objectivement illicite appelant une sanction penale. L'il- licite de cet acte aurait toutefois pu etre levee par une injonction sp6ciale d'une loi (federale ou meme cantonale) et notamment par une disposition statuant une obligation de renseigner (cf. p. ex. art. 32 et 321 n° 3 Code penal suisse), a condition que cette regle particuliere ait le pas sur l'obli- gation de discretion. 11 faudrait donc decider si, comme le soutient CAPITAINE (Le secret professionnel du ban- quier), la loi sur les banques a institue un secret absolu, opposable, nonobstant disposition contraire du droit can- tonal ou federal, tant aux autoriMs qu'aux particuliers, ou si, au contraire, la loi nouvelle n'a fait que sanctionner une obligation preexistante de discretion, qui peut ceder devant l'obligation de renseigner les autoriMs judiciaires ou administratives. Meme dans cette seconde hypothese, on ne saurait donner au conflit entre l'art. 47 LB et la Iegislation cantonale ou federale une solution d'ensemble ; il conviendrait, dans chaque cas particulier, de mettre en regard les dispositions en cause et de comparer les inMrets en presence : le prix que le legislateur attache a la confiance envers les banques et, par ex., l'inMret public a ce que la lurniere se fasse dans un proces penaL On peut remarquer qu'en matiere de poursuite, ainsi qu'il a 13M juge (RO 51 III 40 et 56 III 48, confirmes par l'arret RO 63 III 76, posM- rieur a l'entree en vigueur de la loi sur les banques), le banquier detenteur de valeurs saisies ou sequestroos ne peut invoquer son secret professionnel pour refuser de renseigner l'office sur l'existence et la consistance du depöt ; l'office ne dispose, il est vrai, d'aucun moyen de contrainte pour forcer le tiers de satisfaire a son obligation. En l'espece, l'inwret public en jeu est un pur inwret fiscal ; mais on ne peut dire, d'une manit~re generale, que, comme Derogatorische Kraft des Bundesrechts. ;»0 35. 19:J tel, il doive necessairement etre prime par le secret ban- caire. Sans resoudre ces questions, on pourrait considerer que les renseignements exiges par le fisc ne devaient pas servir ici a l'imposition d'un client de la banque, mais a l'imposition de la banque elle-meme. Celle-ci ne jouant pas le role d'un tiers dans une procedure de taxation, il s'ensuivrait que les principes regissant cette procedure ne seraient pas applicables ; la banque ne pourrait invo- quer son secret professionnel pour refuser de donner des indications que tout contribuable, dans les memes con- ditions, est tenu de fournir. Mais la recourante objecte que, meme en donnant des renseignements dans la proce- dure de taxation qui la concerne, elle violerait son secret professionnel a l'egard de ses clients. Cela est exact : il pourrait en effet se trouver, parmi les titulaires de comptes courants dont la commission voudrait connaitre les noms, des personnes astreintes a l'impot dans le Canton de Fri- bourg; quant aux autres creanciers, ils peuvent avoir interet, sous divers rapports, a tenir secretes leurs relations avec la banque. Toutefois, il n'est pas necessaire, en l'es- pece, de trancher le conflit entre l'obligation de discretion du banquier et son obligation de renseigner l'autoriM fiscale. En effet, l'expert n'ayant pu se livrer a un examen complet de la comptabiliM, la commission pouvait ad- mettre que la recourante, dont la declaration avait ete refusee, n'avait pas fait la preuve du revenu qu'elle alleguait. Or, en tant que le refus de la declaration n'est pas arbitraire, le fisc est en droit de proceder a une taxation d'office (Ermessenstaxation) du produit du travail chaque fois que le contribuable ne produit pas sa comptabiliM ou ne produit qu'une comptabiliM incomplete ou insuffi- sante (arrets du 15 octobre 1937 en la cause Frech, du 4 fevrier 1938 en la cause Schneeberger, du 6 mai 1938 en la cause Gantenbein, du 20 mai 1938 dans la cause Lifschitz). Pas plus qu'elle n'a a rechercher si le contri- buable est ou non oblige de tenir une comptabilite,l'au- AS 64 1-1938 13

194 Staatsrecht. torire n'a ase :demander s'il est ou non fonde a ne pas la produire dans son inregralite. Si le secret des banques empeche la reoourante d'indiquer les noms ,de certains' titulaires decomptes, elle doit se soumettre a l'estimation des autorites fiscales, puisqu'elle setrouve dans l'impos- sibilite de rapporter la PreUve de ses allegations (Beweis- notstand). S'il en resulte pour elle un inconvenient, elle doit· l'accepter comme inMrent a la profession qu'elle exerce et au secret qui Ja lie ; cet inconvenient est d'ail- leurs compense par d'autresavantages(cf. arret Lifschitz). Tout au plus pourrait-on se demander si, pour permettre la· preuve, l'autorite ne serait pas tenue, a la requete du contribuable, de designer un expert neutre.Mais, outre qu'a l'egard de cet expert le secret bancaire serait viole, il parait excessif d'exiger du fisc qu'il s'en remette, sans contröle, a une teIle expertise. Toutefois, la question peut aussi demeurer indecise, attendu que la recourante n'a requis la designation d'un expert neutre que posterieu- rement a la decision attaquee. c) '" Le Tribunal federal examine si les autorit6s fiscales fribourgeoises. ont fait a l'egard de la. recourante une application· arbitraite de l'art. 47 de la loi cantonale d'impöt. TI conclut par la negative. 36. Airit du 1 er juillet 19S8 dans la cause Dame Cottie~ oontre Banque Populaire Genevoise. TI n'appartient pa.sau juge, en matiere de faillite ordinaire. de surseoir A statuer sur 10, requisition de faillite, m&ne A la demande du crOO.ncier; iI doit, au premier jour fixe pour Ja comparution, ou statuer seance tenante sm Ja requisition, ou considerer le consentement du creancier au renvoi comm6 un retrait pur et simple de la requisition. La pratique contraire implique une violation du pcipe de la force derogatoire du droit fMeral (art. 2 disp. transit. const. iM.). A. -La Banque populaire genevoise (designee ci- dessousen abrege: la Banque) se trouvait, en aout 1937, Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 36. 19ä creanciere de Dame Augustine Cottier d'environ 16000 frand';.· La creance etait garantie par un cautionnement solidaire du mari de la' debitrice et de son gendre, M. Gra- det. Les cautions avaient depose, l'une une police d'assu- rance-vie, l'autre 21 actions de 10, Banque en garantie de leur engagement. Le 9 aout 1937, la Banque requit la faillite de Dame Cottier et le 21 du meme mois intenta des poursuites en realisation de gage contre les cautions. Des pOUl'P arlers darrangement suivirent. Moyennant certains engagements de M. Gardet, la Banque declara, le 11 septembre 1937, qu'elle ne requerrait pas la faillite. Les engagements n'ayant pas ere tenus, 10, Banque renouvela sa'demande de faillite en octobre. Le 20 octobre, Dame Cottier fut citee a comparaitre a l'audiencedu 26 pour voir statuer par voie de procedure sommaire sur cette demande. La re courante ne se presenta pas a l'audience et 10, Banque consentit a un 'renvoi au 23 novembre. Le 29.octobre M. Gardet verso, 6500 francs a compte sur le montant de la creance de Ja Banque. Apres de nouvelles correspon- dances, M. Gardet fit un nouveau versement qui reduisit la creance de la debitrice a 9329 francs, quidevaient etre payes par acomptes de 200 francs le 10 de chaque mois, plus les interets. M. Gardet versa 200 francs le II decembre, mais ne versa pas les 200 francs 6chus les 10 femer et 10 mars 1938. Le 11 mars la Banque l'avisa qu'elle repre- nait la poursuite contre les epoux Cottier et' lui-meme. Durant ce temps la demande de faillite avait ete, a la reqnete de la Ba.nque, remise successivement au 14 de- cembre 1937, puis au 25 janvier, 22 femer et enfin au 22 mars 1938. Le 18 mars 1938.10, Banqueavisa Dame Cottier que son solde d6biteur etait de 9159 fr. 80 et que les promesses faites par M. Gardet pour le remboursement de ce solde n'ayant pas eM tenues, son avocat demanderait le prononce de la faillite a l'audience du 22 mars 1938, sauf payement de 1127 fr. 20.