150 Sehuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen)_ N0 44. Analogien zu de,m vertraglichen Verhältnis der Militär- beamten-und Angestellten darstellen. Auch die Bestim- mung in Art. 4, dass bei der Rekrutierung zu den Grenz- schutzkompagnien in der Hauptsache arbeitslose Wehr- männer zu berücksichtigen sind, deutet darauf hin, dass dieser Dienst als ein -zwar in der Dauer begrenzter - Beruf gedacht ist. Er ist daher vom Rechtsstillstand ausgenommen. Demnach erkennt die Sikuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefo.chtene Ent- scheid aufgehoben und das Betreibungsamt St. Gallen angewiesen, in den angehobenen Betreibungen die Pfän- dung vorzunehmen. Siehe auch Nr. 45. -Voir ausai N° 45. H. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARRETS DES SECTIONS CIVILES 44. Orteil der II. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1937 i. S. J'rikart gegen Zofinger Tagblatt .6..-G. OR Art. 83, SchKG Art. 287 Ziff. 1, 288: SichersteIlung der Gegenleistung wegen Zahlungsunfähigwerdens gemäss Art 83 OR kann nicht nach Art. 287Ziff. 1 SchKG angefochten wer- den (Erw. 2), sondern nur nach Art. 288 SchKG (Erw. 3). OG Art. 80 :. Ausschluss neuer Einreden vor Bundesgericht (i. c. : die Zahlungsunfähigkeit sei schon bei Vertragsabschluss gegeben gewesen) (Erw. 1). CO art. 83, LP art. 287 eh. 1 et 288: L'acte par lequel un debi- teur devenu insolvable confere a son crea.ncier un droit de gage sur ses propres creances a. titre de garantie de l'execution 8chuldbetreiblJll8l!-und' Kon1rursrecht (Zivilabteilungen). No 44. 151 de ses obligations, selon l'art. 83 CO, ne peut pas faire l'objet d'une action revocatoire fondee sur l'art. 287 eh. 1, mais seulement sur l'art. 288 LP. OJF art. 80: Inadmissibilite des moyens presentes pour 1a premiere fois devant le Tribunal fooeral (en I'espece : le moyen eonsistant a. pretendre que Ie debiteur etait deja. insolvable lors de la conclusion du contrat). CO art. 83, LEF art. 287 cifra 1 e 288: L'atto col quale UD debi- tore divenuto insolvibile accorda al suo creditore un diritto di pegno sui suoi propri crediti a titolo di garanzia dell'esecu- zione delle sue prestazioni a'sensi GeIl'art. 83 CO pub essere impugnato mediante l'azione revocatoria basata non sull'art. 287 cifra. 1, ma soItanto sull'art. 288 LEF. OGF art. 80: lnammissibilita di nuove eccezioni formulate davanti al Tribunale federale (nel fattispecie: il debitore era gia insolvibile al momento delIa conclusione deI contratto). A. -Wie in frühern Jahren bestellte die Eisenhandlung Frikart A.-G. in Zofingen um Mitte Oktober 1934 auf Ende des Jahres bei der Klägerin 14,500 Exemplare eines umfangreichen Generalkataloges für (ohne Autorkorrek- turen) Fr. 39,125.-, zahlbar 30 Tage nach der Ablieferung. Um Mitte Dezember erfuhr die Klägerin, dass die Finanz- lage der Frikart A.-G. kritisch sei, und auf Vorstellungen hin erklärte ihr deren Direktor, sie sei infolge Entzuges des Bankkredites auf Ende Januar 1935 zu einer Sanierung gezwungen. Unter Bezugnahme hierauf schrieb die Klä- gerin am 17. Dezember an. die Frikart A.-G., in Anwendung von Art. 83 OR müsse sie die Lieferung des Kataloges unter Wahrung ihrer Schadenersatzansprüche zurück- halten, bis ihr der vereinbarte Fakturabetrag sichergestellt werde. Darauf verpfändete die Frikart A.-G. der Klägerin « zur Sicherstellung Ihres Fakturaguthabens von Fr. 40,468.-, datiert vom 22. Dezember 1934, unsere Buch- guthaben gemäss beiliegendem Bordereau im Gesamtbe- trage von Fr. 41,037.10 gegen Ihre Herausgabe des Gene- ralkataloges pro 1935». Am 27. Dezember und 7. Januar 1935 fanden, zumal infolge Teilzahlungen vor der Fällig- keit der Pfandforderung, Pfandentlassungen und Ersatz- verpfändungen durch andere Buchforderungen statt, wobei

152 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteill.mgen). No H. sich der Gesamt1>etrag der verpIandeten Buchforderungen auf Fr. 41,131.9'5 erhöhte. Am 14. Januar 1935 wurde über die Frikart: A.-G. der Konkurs eröffnet, aus welchem Liegenschaften, . Warenlager und Geschäftsmobiliar von einer neugegründeten gleichnamigen A.-G. übernommen wurden. Da die Konkursverwalt1lllg die von der Klägerin ange- meldete pfandversicherte Forderung von Fr. 40,082.70 bloss in der fünften Klasse zuliess mid den Pfandanspruch wegen anfechtbarer Begründ1lllg des Pfandrechts an. den Buchforderungen abwies, erhob die Klägerin die vorlie- gende Kollokationsklage auf Anerkenn1lllg des Pfand- rechts. B. -Das Obergericht des Kantons Aargau hat am 24. September 1937 die Klage zugesprochen. O. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das )31llldesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abwei- S1lllg der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : l. -Der von der Klägerin in Anspruch genommene Art. 83 OR bestimmt, dass, wenn bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, 1llld durch diese Verschlechterung der Ver- mögenslage der Anspruch des Andern geIahrdet wird, dieser seine Leistung solange iurückhalten kann, bis ihm die Gegenleist1lllg sichergestellt wird (1llld, sofern se~em daherigen Begehren nicht entsprochen wird, vom Vertrage zurücktreten kann). Erstmals in der heutigen Verhandlung hat die Beklagte die Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht gelten lassen zu wollen erklärt, weil zugestandener- massen die Frikart A.-G. schon im Zeitpunkt der Bestel- lung des Generalkataloges zahlungsunfähig, konkursreif gewesen 1llld nicht erst seither geworden sei. Ob sich die Beklagte dieses Verteidigungsmittels bedienen wollte oder nicht, war ihrer Entschliessung anheimgestellt, und nach- Schnldbetreibungs. und Konkurarecht (Zivilabteilungen). ]'\0 44. 153 dem sie es nicht getan hat, solange die Klägerin noch auf dessen Abwehr, zumal auch durch neues tatsächliches Vor- bringen, bedacht sein konnte, ist sie gemäss Art. 80 OG mit dieser neuen Einrede in der b1llldesgerichtlichen In- stanz ausgeschlossen. Somit ist davon auszugehen, dass die Klägerin den Generalkatalog nicht hätte abzuliefern brauchen, wenn die Sicherstellung ausgeblieben wäre, welche die Frikart A.-G. in Gestalt der streitigen Ver- pfändung von K1llldenguthaben geleistet hat. 2. -Art. 287 ZifI. I SchKG erleichtert die Anfechtung der Begründung eines Pfandrechts zur Sichel'llIlg bereits bestehender Verbindlichkeiten, deren Erfüllung sicherzu- stellen der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war. Freilich bestand auf Grund des abgeschlossenen Werk- vertrages über die Erstellung und Lieferung des Kataloges gegen Entgelt vorerst nur eine (1lllbedingte ) Verpflichtung der Klägerin zur Vorleistung (Lieferung) 1llld eine durch die Vorleistung der Klägerin bedingte Verpflichtung der Frikart A.-G. zur Nachleist1lllg (Zahlung). Auch durch ihr nachträgliches Zahl1lllgsunfähigwerden wurde die Frikart A.-G. nicht eigentlich zur Sicherstellung ver- pflichtet. Allein infolge dieses Zahl1lllgsunfählgwerdens ruhte die Leist1lllgspflicht der Klägerin (wie übrigens folg- lich auch diejenige der Frikart A.-G.) 1llld konnte nur durch SichersteIlung seitens der Frikart A.-G. wieder aktuell werden. Dies läuft darauf hinaus, dass der unter den frühern, andern Umständen abgeschlossene Werk- vertrag mit Vorleist1lllgspflicht der Klägerin eine Än- derung nach der Richt1lllg. erfuhr, dass die Klägerin nur noch Zug um Zug, freilich nicht (wie im französischen Recht, vgl. PLANIOL-RIPERT VI Nr. 814, X Nr. 158) gegen Zahlung (deren Fälligkeit entsprechend vorgerückt worden wäre, jedoch durch Sicherstellung abgewendet werden kann), wohl aber gegen Sicherstell1lllg zu leisten brauchte. Von da an war das durch den Werkvertrag begründete Rechtsverhältnis zwar nicht rein rechtlich, aber doch wirtschaftlich, was für die Gläubigeranfechtung AB 63 IU -1937 II

154 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabwilungen). N0 44. von entscheidencJ.er Bedeutung ist, kein anderes, als es gewesen wäre, w~nn we Sicherstellungspflicht des Bestel- lers von Anfang an stipuliert worden wäre : nur vermittelst Sicherstellung konnte er sich die Gegenleistung verschaf- fen. Infolgedessen entfällt we Anwendbarkeit von Art. 287 Ziff. 1 SchKG, der nur den Fall im Auge haben kann, wo der Schuldner den Gläubiger sicherstellt, ohne wes zu tun zu brauchen, um dessen Gegenleistung zu erhalten, weil er auch ohne Sicherstellung Anspruch auf sie hat und durchsetzen kann (oder sie gar schon vorher erhalten hatte). Es lässt sich schlechterdings nicht vorstellen, dass Art. 83 OR den Vorleistungspflichtigen seiner Vorleistung o h n e Sicherstellung enthöbe, ihn aber ge gen Sicher- steIlung zur Vorleistung verpflichte, und dass dann Art. 287 Ziff. 1 SchKG die zur Bewirkung der Gegenleistung erfolgte Sicherstellung wieder zunichte machen und daInit den Fall herbeiführen könnte, wo die Gegenleistung gemäss Art. 83 OR ni c h t hätte gemacht werden müssen. Weil sich das Ruhen der Leistungspflicht des « Andem» bloss durch SichersteIlung beseitigen lässt, ist die Sicher- steIlung der vollständig neuen Begründung der erst hie- durch wieder aktuell werdenden Leistungspflicht gleich- zuachten. Eine (nicht durch Art. 287 Ziff. 1 SchKG beein- trächtigte) Anwendung des Art. 83 OR entspricht denn auch einem dringenden Gebot der Billigkeit. Die ver- schiedene Behandlung von gegenüber dem zahlungsunfähig Gewordenen zur Vorleistung Verpflichteten, je nachdem sie die Vorleistung schon oder (zufällig) noch nicht gemacht haben, rechtfertigt sich deswegen, weil derjenige, welcher sein Eigentum am Leistungsgegenstand bereits zugunsten des zahlungsunfähig Gewordenen aufgegeben hat, ohne die Gegenleistung oder Sicherstellung bereits erhalten zu haben, dadurch viel enger mit dem ökonomischen Schick- sal des Empfängers in Zusammenhang gebracht worden ist als derjenige, welcher ihm erst eine Leistung versprochen hat. Dass der letztere die Leistung auch dann noch vor- behaltlos machen müsse, wenn er infolge Zahlungsunfähig- Schuldbetreibungs-und KonJrursrecht (Zivilabteilungen). N° 44. 155 werdens des Vertragsgegners nicht mehr auf die Gegen- leistung rechnen kann, verstiesse gegen das Rechtsgefühl. Endlich Hesse sich nicht eine verschiedene Anwendung des Art. 83 OR rechtfertigen, je nachdem der zahlungsunfähig Gewordene in Konkurs geraten ist (wie Art. 83 OR ja ebenfalls ausdrücklich vorsieht) oder nicht. Kommt im erstem Falle die Gegenleistung erst der Konkursmasse zu, so ist im letztem ja durchaus nicht ausgeschlossen, dass sie bei der Konkurseröffnung noch intakt vorhanden sei oder sonstwie den Wert der Konkursmasse erhöhe. Nach dem Gesagten springt in die Augen, dass für die Anfechtbarkeit der gemäss Art. 83 OR geleisteten Sicherheit nichts daraus hergeleitet werden kann, dass Art. 205 ZGB die Anfech- tungsklage ausdrücklich vorbehält gegenüber der Sicher- steIlung, die der Ehemann der Ehefrau für das bereits (meist wohl längst) vorher überlassene eingebrachte Frauengut geleistet hat. 3. -Die Anfechtbarkeit gemäss Art. 288 SchKG ist ausgeschlossen, wenn die Frikart A.-G. für die Sicher- stellung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGE 53 m 78, auch für das folgende). Die Gleichwertig- keit für den Schuldner ergibt sich ohne weiteres daraus, dass er die Kataloge überhaupt bestellt hat, und sie kann ernstlicherweise nur unter dem Gesichtspunkt in Zweifel gezogen werden, als sich in der Konkursmasse kein ent- sprechender Gegenwert mehr vorgefunden hat, der hätte versteigert werden können. Indessen ist das Wertverhält- nis der gegenseitigen Leistungen überhaupt regelmässig unabhängig davon zu beurteilen, ob der an den Schuldner geleistete Gegenwert in dem dem Zugriff der Gläubiger ausgesetzten Vermögen noch vorhanden sei oder nicht. Im letztem Falle genügt zur Anfechtung immerhin, ist aber auch erforderlich, dass das angefochtene zweiseitige Rechtsgeschäft geradezu den Zweck verfolgte, dem Schuld- ner zu ermöglichen, über seine letzten Aktiven zum Schaden seiner Gläubiger verfügen zu können, und dass die s e Absicht für die Gegenpartei erkennbar war. An-

Hi6 Schuldbetreibungs. und Konkul'8l'echt. (Zivilabteilungen). N0 44. gesichts der Bedeutung, welche der periodisch neu bestellte Katalog bisher für die Frikart A.-G. gehabt hatte, durfte die Klägerin der Ansicht sein, die Neuherausgabe sei auch für das von einer Sanierung bedrohte Geschäft noch ein legitimes Bedürfnis, ein nützliches Mittel für dessen Fort- führung, -und zwar durfte die Klägerin dies umsoeher annehmen, als ja durch die Art der durch die angefochtene SichersteIlung zu erlangenden Gegenleistung ausgeschlossen schien, dass irgendwer vom Personal der Frikart A.-G. hieraus einen persönlichen Vorteil ziehen könnte, und vom Fehlen der Sanierungswürdigkeit konnte sie ja über- haupt nichts wissen. Unter diesem Gesichtspunkt braucht nicht einmal auf die einzelnen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über die Bedeutung des Kataloges zurück- gegriffen zu werden, die übrigens auf eine gemäss Art. 81 OG unanfechtbare Würdigung des Beweisergebnisses ge- stützt sind (was nur verkennen kann, wer glaubt, mit der Aktenwidrigkeitsruge auch die bloss unrichtige Beweis- würdigung angreifen zu können, wie der Vertreter der Beklagten in der heutigen Verhandltmg ausdrücklich zuge- geben hat). Demnach erkenm das Bundesgeticht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Aargau vOm 24. September 1937 wird bestätigt. NachJasverf!1hren über Banken. N° 45. B. Kachlassyerfahren fiber Banken. Procedure de concordaL pour les· banques. 45. Entscheid vom 14. Dezember 1937 , i. S. Spa.rkasse Oftringen. l57 Verteihmg im Konkurs lmd beim Nachla'lsvertragmit Vermögens. abtretung: Keine Verzugszinspflicht der Masse wegen ver· spätter Ausrichtung eines TreffnisSes. Distribution des deniers dans la faillite et daus le concordat par abandon d'actif: pas d'interetsmoratoires dus en raison du versement tardif de dividendes. Ripartizione nel. fallimento e ,nel concordato con abbandono dell'attivo: non yanno corrisposti interessi moratori pel tardivo versamento di. dividendi. Die Sparkasse Oftringen ist Gläubigerin der Bank in Zo- fingen, die einen behördlich bestätigten Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung abgeschlossen hat. Sie wurde am 11. September 1937 vom Liquidator in einem Nachtrag zum Kollokationsplan mit einer Forderung von Fr. 89,726.- in 5. Klasse zugelassen. Zugleich wurden ihr in einem Nachtrag zur Verteilungsliste Abschlagsdividenden von 60 % zugewiesen. Sie beschwert sich über diese Art der Zuteilung vor Bundesgericht noch insofern, als sie die Ver- zinsung der Abschlagsdividenden nach Massgabe derjenigen Teilbeträge und Termine verlangt, die der Ausrichtung von Abschlagsdividenden an die bereits im ursprünglichen Kollokationsplan zugelassenen Gläubiger entsprechen. Demgemäss beansprucht sie einen Zins von 5 %, eventuell zu einem andern angemessenen Satze, auf 40 % ihrer