90 Obligationenrecht. N0 24. 24. 'O'rte~l der I. Zivilabtellung vom 137. April 1937 i. S. Villinger 'Iilnd Sohn gegen Pfeüfer. Kau fm ä n n i s c h e K 0 11 e k ti v ge seil s c h a f t, Art. 552 Abs. 1 OR ; Voraussetzung für eine solche ist das Vorliegen eines kaufmännischen Betriebes; dieser ist nur vorhanden, wenn die in Art. 13 HRegVo für die Eintragspflicht in das Han- delsregister aufgestellten Erfordernisse erfüllt sind, also bei den in Art. 13 Schlussabsatz g!3nannten Gewerben ein Umsatz von Fr. 10,000.-und ein Warenlager von Fr. 2000.-, vorhan den ist. A. -Die Beklagten betreiben unter der im Handels- register nicht eingetragenen Firma Villinger & Sohn eine Konstruktionswerkstätte. Mit Vertrag vom 8. September 1935 stellte die Firma den Kläger als Schlosser an. Unter dem gleichen Datum gewährte der Kläger der Firma ein zu 4 % % verzinsliches Darlehen von Fr. 10,000.-. Dieses sollte für beide Teile bis 1. September 1938 unkündbar sein. Bei vorheriger Auflösung des Dienstverhältnisses aus irgend einem Grunde sollte es dagegen sofort zur Rück- zahlung fällig werden. B. -Zwischen den Parteien entstanden schon nach kurzer Zeit Meinungsverschiedenheiten, die zur Auflösung des Dienstverhältnisses führten. Der Kläger verlangte des- halb die Rückzahlung der Fr. 10,000.-. Da keine Zahlung erfolgte, reichte er Klage ein mit dem Begehren, die Be- klagten seien unter solidaria.cher Haftbarkeit zur Bezahlung von Fr. 10,000.-nebst 4 % % Zins seit 1. September 1935 zu verpflichten. Er machte geltend, zwischen den Beklag- ten bestehe eine einfache Gesellschaft, für deren Verbind- lichkeiten sie solidarisch haftbar seien. Die Beklagten beantragten, die Klage sei materiell, eventuell zur Zeit, eventuell angebrachtermassen abzu- weisen. Nach ihrer Ansicht besteht zwischen ihnen eine wenn auch nicht im Handelsregister eingetragene Kol- lektivgesellschaft, die der Kläger vorerst nach Art. 564 Abs .. 3 erfolglos belangt haben muss, bevor er gegen die Gesellschafter persönlich vorgehen kann. Ferner bestritten Obligationen recht. No 24. !H sie die Fälligkeit der Darlehensschuld. Für den Betrag von Fr. 325.-erhoben sie sodann die Einrede der Ver- rechnung. Der Kläger anerkannte die Gegenforderung von Fr. 325.-. O. -Das Bezirksgericht Affoltern am Albis unterbrei- tete, unter Berufung auf den Entscheid der Schuldbetrei- bungskammer des Bundesgerichts in Band 55 III S. 146 ff., die Frage, ob zwischen den Beklagten eine einfache oder eine Kollektivgesellschaft bestehe, dem Handelsregister- amt des Kantons Zürich zur Entscheidung. Dieses ent- schied, dass zwar eine Kollektivgesellschaft vorliege, da- gegen sei diese nicht eintragspflichtig, da nach den ge- machten Erhebungen der Wert der jährlichen Produktion des von den Beklagten betriebenen Fabrikationsgewerbes nicht Fr. 10,000.-betrage, was nach Art. 13 Schlussab- satz HReg. Vo für die Eintragspflicht nötig wäre. . Da das Bezirksgericht Zweifel hatte an der Richtigkeit der Ansicht des Handelsregisterführers, dass trotz dem Fehlen der Eintragspflicht eine Kollektivgesellschaft vor- liege, holte es die Meinungsäusserung des eidg. Amtes für das Handelsregister ein. Dieses Amt erklärte unter Hin- weis auf die bei Stampa, Sammlung von Entscheiden in Handelsregistersachen, Nr. 130/131, erwähnte Rekurs- praxis des Bundesrates, dass keine Kollektivgesellschaft bestehe, wenn zwei oder mehrere Personen zwar unter gemeinsamer Firma tätig sind, ihr Geschäft aber mangels der in Art. 13 HReg.Vo aufgestellten Mindesterfordernisse nicht eintragspflichtig ist ; denn dann habe der Betrieb nicht den Charakter eines nach kaufmännischen Grund- sätzen geführten Gewerbes. Auf Grund dieser Meinungsäusserung wies das Bezirks- gericht die Einrede der Beklagten aus dem Gesellschafts- recht ab. Da es den Einwand der mangelnden Fälligkeit des Darlehens ebenfalls als unstichhaltig fand, schützte es die Klage im reduzierten Betrage von Fr. 9675.-nebst 4 % % Zins seit 1. September 1935.

92 Obligationenrecht. N° 24. D. -Das _{Obergericht Zürich, vor dem die Beklagten die Einrede, der mangelnden Fälligkeit nicht mehr auf- recht erhielt}n, bestätigte das erstinstanzliche Urteil. E. -Crllgen das obergerichtliche Urteil vom 16. Januar 1937 haben die Beklagten die Berufung an das Bundes- gericht ergriffen mit dem erneuten, Antrag auf Abweisung der Klage. Der Kläger ersucht um Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Da die Beklagten die Fälligkeit des Darlehens nicht mehr bestreiten, bestimmt sich das Schicksal der Berufung ausschliesslich danach, wie das Gesellschaftsverhältnis der Beklagten rechtlich beschaffen ist, d. h., ob es eine Kollek- tivgesellschaft oder eine einfache Gesellschaft darstellt. Der massgebende Art. 552 OR unterscheidet zwischen der kaufmännischen und der nichtkaufmännischen Kollek- tivgesellschaft. Während die erstere zwar zur Eintragung im Handelsregister verpflichtet ist, aber schon vor dem Eintrag und trotz dem Fehlen eines solchen besteht (Art. 552 Abs. 1 und 2 OR), kommt die nichtkaufmänni- sche Gesellschaft überhaupt erst durch den Eintrag im Handelsregister zur Entstehung (Art. 552 Abs. 3 OR). Da im vorliegenden Fall die Beklagten nicht im Handelsre- gister eingetragen sind -.sie haben sich gegenteils gewei- gert, sich eintragen zu lassen -, so kann eine Kollektiv- gesellschaft nur vorhanden sein, wenn die Voraussetzungen für die Form der kaufmännischen Kollektivgesellschaft erfüllt sind. Dies hat dann aber wiederum die Eintrags- pflicht der Gesellschaft zur Folge. Denn eine kaufmän- nische Kollektivgesellschaft, die nicht eintragspflichtig wäre, ist angesichts der in Art. 552 OR getroffenen Rege- lung entgegen der Ansicht des Handelsregisteramts Zürich völlig undenkbar. Wenn die Beklagten einerseits'das Vor- liegen einer kaufmännischen Kollektivgesellschaft behaup- ten, anderseits aber die Pflicht zur Eintragung bestreiten Obligationenrecht. No 24. und sich gegen deren Vornahme mit allen Mitteln zur Wehr setzen, so nehmen sie zwei Standpunkte ein, die miteinan- der unvereinbar sind. Dieses widerspruchsvolle Verhalten ist einzig aus dem Bestreben zu erklären, sich der grund- sätzlich unbestrittenen Pflicht zur Rückzahlung des Dar- lehens zu entziehen. Es könnte sich daher fragen, ob nicht schon deswegen die Berufung der Beklagten auf Art. 564 Abs. 3 OR als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen werden müsse. Diese Frage kann indessen offen bleiben ; denn wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist entgegen der Ansicht der Beklagten zwischen ihnen gar keine Kollektivgesell- schaft vorhanden.
2. -Die Vorinstanzen haben das Vorliegen einer Kollektivgesellschaft verneint auf Grund der Feststellung des Handelsregisteramtes, dass der jährliche Umsatz in dem in Frage stehenden Fabrikationsbetrieb der Beklagten nicht den Betrag von Fr. 10,000.-erreiche; dies wäre nach Art. 13 HRegVo für die Eintragungspflicht und damit für das Bestehen einer kaufmännischen Kollektivgesell- schaft erforderlich. Die Beklagten vertreten demgegenüber die Auffassung, das in Art. 13 Schlussabsatz der HRegVo aufgestellte Er- fordernis eines Mindestumsatzes und -Warenlagers sei, soweit das Recht der Kollektivgesellschaft in Frage stehe, ungültig, da die Verordnung damit über den Rahmen /"" hinausgegangen sei, den Art. 552 OR für den Begriff der Kollektivgesellschaft aufstelle. Massgebend sei nach die- sem das Vorliegen eines Handels-, eines Fabrikations-oder eines andern nach kaufmännischer Art betriebenen Ge- werbes, während auf den Umsatz nichts ankomme. Da es sich bei dem in Frage stehenden Unternehmen um einen Fabrikationsbetrieb handle, wie die Vorinstanzen selber anerkennen, sei die Voraussetzung von Art. 552 OR erfüllt. Diese Argumentation der Beklagten geht jedoch fehl. Wohl ist Art. 552 OR die grundlegende Bestimmung, die ein für allemal festsetzt, wann eine Kollektivgesellschaft vorhanden ist, so dass die Handelsregisterverordnung nicht

94 Obligationenrecbt. No 24. über den in Art. 552 OR gezogenen Rahmen hinausgehen und eine andere Begriffsbestimmung der kaufmännischen Kollektivgesellschaft aufstellen kann. Entgegen der Mei- nung der Beklagten hält sich aber Art. 13 HRegVo durch- aus innerhalb des Rahmens von Art. 552 OR. Wenn Art. 552 OR nämlich u. a. den Betrieb eines Handels- oder Fabrikationsgewerbes als wesentliches Be- griffsmerkmal einer Kollektivgesellschaft aufstellt, so will er damit keineswegs sagen, dass jeder gewerbsmässige An- und Verkauf von Waren als Handel und jede Verar- beitung von Rohstoff oder Ware zu einem neuen Produkt als Fabrikation anzusehen sei, wie dies der von den Be- klagten angerufene Entscheid des Bundesrats i. S. Süsli, Bundesblatt 1907 IV S. 396, irrtümlich angenommen hatte bei der Auslegung des Begriffs « Handelsgewerbe_{, aber sonderbarerweise dann nicht auch für den Begriff « Fabri- kationsgewerbe I), wo sich doch die Sache genau gleich verhält. Grundlegende Voraussetzung ist vielmehr, wie schon die im Marginale verwendete Bezeichnung « kauf- männische Kollektivgesellschaft » besagt, das Vorhanden- sein eines kau fm än n i s c he n Betriebes. Welches die Kennzeichen eines solchen sind, darüber gibt Art. 552 OR jedoch keinen Aufschluss, sondern diese Umschreibung nimmt nun eben Art. 13 HRegVo vor. Wenn nämlich in dessen Schlussabsatz bestimmt wird, dass gewisse Ge- werbe, die hinsichtlich ihres Tätigkeitsgebietes zu den Handels-, Fabrikations-oder andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerben gehören könnten, nicht eintrags- pflichtig seien, sofern nicht die bereits erwähnten Mindest- erfordernisse an Umsatz und Warenlager erfüllt sind, so heisst das, wie in den bei Stampa, Nr. 130/131 erwähnten Rekursentscheiden des Bundesrates zutreffend gesagt wird, nichts anderes, als dass derartige Betriebe zum vorneherein nicht als kaufmännische Betriebe im Sinne des Gesetzes anzusehen sind. In dieser Weise durfte der Bundesrat den Begriff des kaufmännischen Betriebes abgrenzen, ohne über den Rahmen des Art. 552 OR hinauszugehen. Obligationenrecbt. N0 25. 95 Da nach den verbindlichen Feststellungen der Vorin- stanzen der Umsatz im Betrieb aer Beklagten weniger als Fr. 10,000.-beträgt, und da es sich weiter um einen Betrieb handelt, auf den die in Art. 13 Schlussabsatz HRegVo aufgestellten Minimalerfordernisse Anwendung finden, so fehlt es nach den oben gemachten Ausführungen an einem kaufmännischen Betriebe, womit das Vorliegen einer kaufmännischen Kollektivgesellschaft ausgeschlossen ist. Trotz der äusseren Form einer Kollektivgesellschaft, welche die Beklagten ihrem Betriebe durch die Wahl einer Firma gegeben haben, handelt es sich in Wirklichkeit um eine einfache Gesellschaft, für deren Verbindlichkeiten die Beklagten direkt und solidarisch haften. Die Berufung ist daher abzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 16. Januar 1937 wird bestätigt. 25. E%trait de l'arr6t de 130 Ire Seetion civile du 1} mai 1937 dans la cause Chavaz contre Zosso. RespGnsabilite du proprißtaire d'un ouvrage (art. 58 CO).

1. La qualiM d'accessoire immobilier ne justifie pas a. elle seule l'application de l'art. 58 CO ; il faut en outre que la chose soit rattaehee d'une mamere effeetive et durable a. l'immeuble dont elle depend ; eette eondition est realisee par une echelle fixe, seeHee au sol et au mur et reliant le fenil a l'aire d'une grange (eonsid. 1).
2. La preuve -incombant, au lese -que le dommage subi est dU. a. un vice de constrnction ou a un defaut d'entretien ne resulte pas en principe du seul fait que l'accident a eM cause par un ouvrage. Toutefois il est des hypotheses Oll, d'apres la nature des choses ou l'experience de la vie, l'accident survenu permet de presumer un vice de constrnction ou un defaut d'entretien; il appartient alors au proprietaire d'etablir que le defaut constaM ne lui est pas imputable, parce qu'il serait le fait d'un tiers, l'reuvre de la victime ou I'effet d'une force majeure ou d'un cas fortuit (consid. 2).