Obligationenrecht. No 78. von Art. 178 :,Abs. 2 OR. Entgegen der Meinung des Beklagten ist keine schriftliche Erklärung nötig wie zur Eingehung der Bürgschaft. b) Damit wIrd auch die Frage hinfällig, ob die streitige Klausel des Bürgschaftsvertrages vom Il. Juni 1932 nicht die wirtschaftliche Freiheit des Klägers in einem das Recht und die guten Sitten verletzenden Masse be- schränkt habe und daher nach Art. 27 ZQB und Art. 20 OR als nichtig anzusehen wäre. Dass· eine solche Klausel nach den Umständen des einzelnen Falles nichtig sein könnte, ist grundsätzlich wohl nicht zu bezweifeln. Sie ist aber hier nach dem bereits Gesagten überholt durch die Vorgänge anlässlich der Schuldübernahme durch Perini, wo der Kläger seiner weitem Haftung als Bürge in konkludenter Weise zugestimmt hat. 78. Urten der I. ZivilabteUung Tom 22. Deumber 1937 i. S. Eoni:1U'8D1&I8I Bgmund Stocbr-Blatter gegen Baugallschaft BieheDl'ing. Kombinierter Vertrag, bestehend aus einem Werk- ver t rag über Installationsarbeiten, einem Wer k ver - t rag, durch den sich der Installateur verpflichtet, durch die Gegenpartei ein Haus erstellen zu lassen, und einem Kau f - vor ver t rag, das dazu nötige Grundstück von einem Dritten zu erwerben. Nie h t i g k e i t des Kau f vor - ver t rag e s mangels öffentlicher Beurkundung. Die G ü I - t i g k e i t der Wer k ver t r ä g e, einschliesslich der darin vereinbarten Zahlungsmodalitäten, bleibt davon unberührt. Art. 216 Abs. 2, 20 Abs. 2 OR. A. -Die Baugesellschaft Riehenring und das Architek- turbureau Bercher & Tamm einerseits und die Installa- tionsmma. Egmund Stocker anderseits schlossen 110m 28. April 1931 einen Vertrag ab, nach dessen Ziffer I der Firma Stocker die Lieferung der Boiler und die Erstellung der sanitären Installationen für 10 Häuser übertragen wurde, welche die Baugesellschaft Riehenring zu erstellen ObJigationenrecht. No 78. 415 beabsichtigte. Für jedes Haus war der Abschluss eines besonderen Werkvertrages vorgesehen. Der Gesamt~trag der von Stocker auszuführenden Arbeiten sollte sich min- destens auf Fr. 130,000.-belaufen. Nach Ziffer II des Vertrages verpflichtete sich Stocker, eines dieser 10 Häuser, und zwar das Haus Riehenring 23, für sich selber auf eigene Rechnung zu übernehmen ; im Einzelnen bestimmte der Vertrag hierüber.; « l. Der Unternehmer kauft die zur Erstellung des Hauses Riehenring Nr. 23 vorgesehene Parzelle haltend ca. 325 m 2 direkt vom Kanton Basel-Stadt und zwar zum Preise von Fr. 50.-per m 2 •••• 2. Über die Verpflichtung zum Kauf der vorerwähnten Parzelle soll ein notarieller Kaufvorvertrag zwischen der Firma. Egmund Stocker und der Baugesellschaft Riehen- ring abgeschlossen werden. 3. Der Unternehmer erteilt der Firma Bercher & Tamm den Auftrag, das Haus Riehenring Nr. 23 zum Pauschal- preis von Fr. 175,000.-schlüsselfertig zu erstellen. In diesem Preis ist der Kaufpreis für das Land mitein- : gerechnet. }) Über die Bezahlung des Werklohnes bestimmte Ziffer V des Vertrages : « Die dem Unternehmer übertragenen Arbeiten werden wie folgt bezahlt : I. Solange das von der Firma. Egmund Stocker über- nommene Haus nicht vollständig bezahlt ist : 70 % der jeweils in den Bau gelieferten und fertiggestell- ten Arbeiten in bar, 10 % vier Wochen nach definitiver Schatzung, 20 % werden jeweils verrechnet mit dem aus Kauf des Landes und aus der Erstellung des Hauses Riehenring Nr.23 der Fa. Bercher & Tamm und der Baugesellschaft Riehenring geschuldeten Pauschalbeträge. » ••• Über die Arbeiten und Lieferungen für die einzelnen Häuser kamen in· Ausführung des Rahmenvertrages ein- zelne Werkverträge zustande. Der notarielle Kaufvor-

416 Obligationenrecht. No 78. vertrag über den Erwerb der Liegenschaft Riehenring 23 durch Stocker dagegen wurde nie abgeschlossen. Trotz- dem führte Stocker die übernommenen Arbeiten aus, und bei der Auszahlung der Werklöhne behielt die Beklagte jeweils 20 % zurück zur Verrechnung mit dem Preis für das Haus Riehenring 23. Die so zurückbehaltenen Beträge belaufen sich auf insgesamt Fr. 1l,500.-. Am 12. April 1932 geriet Stocker in Konkurs .... B. -Mit Klage vom 15. Juni 1935 hat die Konkurs- masse Stocker die Baugesellschaft Riehenring auf Bezah- lung von Fr. 10,000.-nebst Zins belangt. Zur Begründung macht die Klägerin geltend, die Restforderung Stockers für Werklohn aus dem Vertrag vom 28. April 1931 belaufe sich auf Fr. 18,662.-, wovon sie vorläufig Fr. 10,000.- einklage. Die Beklagte hat Abweisung der Klage bean- tragt. Sie anerkennt, dass Stocker noch eine Werklohn- forderung von Fr. 18,595.10 zustehen würde, wenn sie verpflichtet wäre, 100 % des Werklohnes in bar zu be- zahlen. Das sei aber gerade nicht der Fall, da nach dem Vertrag vom 28. April 1931 eine Barzahlung von nur 80 % vereinbart sei, während 20 % auf die Kaufpreisschuld Stockers für das Haus Riehenring 23 anzurechnen seien. Die Beklagte habe nun aber schon mehr als 80 % in bar bezahlt. Letzteres wird von der Klägerin anerkannt. Dagegen· nimmt sie den Standpunkt e_{n, die von Stocker eingegan- gene Verpflichtung, den Baugrund für das von ihm zu übernehmende Haus zu erwerben, sei mangels öffentlicher Beurkundung ungültig. Der Werkvertrag über die Sani- tärinstallationen sei aber trotzdem in Kraft geblieben, da die Übernahme des Hauses Riehenring 23 auch für die Beklagte keine wesentliche Grundlage des Vertrages ge- wesen sei ; dies gehe daraus hervor, dass sie von Stocker nie die Unterzeichnung der für den Erwerb dieses Hauses erforderlichen Verträge verlangt habe. O. -Sowohl das Zivilgericht, wie das Appellations- gericht von Basel-Stadt haben die Klage abgewiesen. Obligationenrecht. N° 78. 417 D. -Gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 21. September 1937 hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Gutheissung der Klage gemäss den vor der ersten Instanz gestellten Begehren. Die Beklagte hat um Abweisung der Berufung und Be- stätigung des angefochtenen Entscheides ersucht. Daa Bundesgericht zieht in. Erwägun.g : 2. -Der Vertrag vom 28. April 1931 schliesst rechtlich drei verschiedene Verträge in sich, und zwar} ind dies die folgenden: a) Ein auf den Abschluss von Werkverträgen über die Sanitärlnstallationen gerichteter Vorvertrag zwischen Stok- ker als Unternehmer und der Baugesellschaft Riehenring als Werkbestellerin. Um einen Vorvertrag handelt es sich deshalb, weil der Abschluss von speziellen Werkverträgen ausdrücklich vorgesehen ist. b) Ein Werkvertrag zwischen Bercher & Tamm als Unternehmer und Stocker als Besteller; Gegenstand die- . ses Vertrages ist die Erstellung des Hauses Riehenring 23. c) Ein Vertrag, durch welchen Stocker sich gegenüber der Gesellschaft Riehenring verpflichtete, vom Kanton Basel-8tadt die für die Erstellung des Hauses Riehenring 23 nötige Parzelle zu kaufen. Für diesen dritten Vertrag haben die Parteien ausdrück- lich die öffentliche Beurkundung vorgesehen. Mit Recht ; denn durch die Abmachung erteilte nicht etwa die Beklagte dem Stocker den Auftrag, die Parzelle im eigenen Namen für sie zu kaufen, was nach der herrschenden Meinung hätte formlos vereinbart werden können (BGE 57 II S. 504), sondern Stocker verpflichtete sich vielmehr, die Parzelle für sich selber zu erwerben. Er sollte also den Kauf nicht im Interesse der Beklagten abschliessen, was für das Vorliegen eines Auftragsverhältnisses wesentliche Voraus- setzung wäre, sondern in seinem eigenen Interesse. Seine AS 63 II -19:17 27

418 ObligationeIll'OOht. No 78. Verpflichtung stellte daher einen Vorvertrag zu einem Liegenscha.ftskaufvertrag dar und war nach der Vorschrift von Art. 216 Abs. 2 0& formbedürftig. Dass der vorge- sehene Kaufvertrag nicht mit der Beklagten, sondern einem Dritten, dem Kanton Basel-8tadt, abgeschlossen werden sollte, ändert hieran nichts, wie das Bundesgericht in Band 57 TI S. 505 entschieden hat. Mangels der erforderlichen öffentlichen Beurkundurig ist deshalb die Verpflichtung Stockers, die fragliche Par- zelle vom Kanton BaseI-8tadt zu erwerben, ungültig. 3. - Ist ein Vertrag nur teilweise nichtig, so bleiben nach Art. 20 Abs. 2 0& die vom Mangel nicht betroffenen Teile aufrecht, sofern nicht anzunehmen ist, dass ohne den nich- tigen Teil der Gesamtvertrag überhaupt nicht abgeschlos- sen worden wäre. Im vorliegenden Fall fragt sich somit, ob die Parteien die beiden im Gesamtvertrag enthaltenen Werkverträge auch ohne die Verpflichtung Stockers zum Erwerb der Parzelle abgeschlossen hätten. Diese Frage ist zu bejahen, da es im Ergebnis praktisch auf.dasselbe herauskommt, ob der Vertrag vom 28. April 1931 die Bestimmung über den Vorvertrag enthält oder nicht. Würde die Bestimmung nämlich fehlen, so stünden sich der Vertrag über die Lieferung der Boiler und die Aus-. führung der Installationen durch Stocker einerseits und der Werkvertrag über die Errichtung des Hauses &iehen-' ring 23 durch Bercher & Tamm anderseits gegenüber. Damit Bercher & Tamm ihre Verpflichtungen aus dem Werkvertrag über die Errichtung des Hauses erfüllen könnten, müsste Stocker ihnen den Baugrund zur Ver- fügung stellen. Er müsste ihn also zuerst kaufen, nicht auf Grund eines Vorvertrages, sondern als ihm obliegende unumgänglich notwendige Vorbereitungshandlung im Rah-. men des Werkvertrages. Die Gültigkeit des Werkvertrages zwischen Bauherrn und Unternehmer ist nämlich unab- hängig davon, ob der Bauherr bereits Eigentümer des Grundstückes sei, auf dem das Haus errichtet werden soll. Schliesst der Bauherr den Werkvertrag ab, ohne sich das Obligationenreeht. N° 78. 419 Eigentum am Grundstück verschafft oder wenigstens ge- sichert zu haben, so bleibt er dem Unternehmer gegen- über aus dem Werkvertrag selbst dann verpflichtet, wenn es ihm in der Folge nicht gelingt, das Grundstück zu er~ werben, sofern wenigstens die Parteien die Erlangung des Eigentums nicht zur Bedingung des Werkvertrages ge- macht haben, was hier nicht der Fall ist. 4. -Ist aber der Werkvertrag über die Erstellung des Hauses gültig, so bleibt auch die Pflicht Stockers zur Bezahlung des Werklohnes bestehen, einschliesslich der Vereinbarung über die Zahlungsweise, wonach 20 % des von der Beklagten an Stocker für seine Lieferungen und Arbeiten geschuldeten Werklohnes zur Tilgung der For- derung von Bercher & Tamm aus der Erstellung des Hau- ses verwendet werden sollen. Nun soll diese Quote von 20 % allerdings neben der Tilgung der Werklohnforderung aus dem Hausbau auch zur Bezahlung des Kaufpreises für das Grundstück dienen, und diese Verpflichtung fällt zufolge der Nichtigkeit des Kaufvertrages dahin. Dies lässt jedoch die Gültigkeit der Klausel unberührt, soweit sie . sich auf den Werkvertrag über den Hausbau bezieht; denn bei einer nur teilweisen Nichtigkeit eines Vertrages ist der verbleibende Teil nur soweit unbedingt nötig abzu- ändern, sobald anzunehmen ist, dass die Parteien den Ver- trag auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen hätten. Aus den Vertragsbestimmungen kann nun der auf den Liegenschaftskaufpreis entfallende Teil des Gesamtpreises von Fr. 175,000.-genau errechnet werden; da der Preis per m 2 Fr. 50.-beträgt und das Grundstück 325 m 2 um- fasst, so beläuft sich der Kaufpreis auf Fr. 16,250.-, während die übrigen Fr. 158,750.-den Werklohn für die Erstellung des Hauses darstellen. Solange Stocker den letzteren Betrag nicht bezahlt hat, ist die Beklagte berech- tigt und gegenüber Bercher & Tamm verpflichtet, 20 % des Werklohnes aus den Verträgen . über die Installationsar- beiten zurückzuhalten. Nun haben, wie nicht bestritten ist, weder Stocker noch seine Masse von diesen Fr. 158,750.-'-

420 Obligationenrecht. N0 78. etwas bezahlt Iltbgesehen von den durch die Beklagte zu- rückbehaltenen 'Fr. 1l,500.-. Zu Unrecht giaubt die Klägerin sich auf den in der amt- lichen Sammlung nicht publizierten Entscheid des Bundes- gerichtes in Sachen Corti gegen Münzer vom 24. November 191I (Praxis 1 S. III) berufen zu können. Wie die Vor- instanz zutreffend bemerkt, unterschied sich jener Fall vom heutigen dadurch, dass dem Werkvertrag nur ein wegen Formmangel ungültiger Kaufvertrag gegenüber- stand, und nicht auch noch ein gültiger Werkvertrag. In jenem Fall büsste die Klausel des Werkvertrages über die Zahlungsmodalitäten jede Bedeutung ein, so dass der Un- ternehmer Anspruch auf Barzahlung des ganzen Werk- lohnes erhielt. Die Klägerin hat die mit Rücksicht auf diese Umstände von der Vorinstanz gemachte Bemerkung, jenem Fall liege ein wesentlich anderer Tatbestand zu Grunde, als aktenwidrig gerügt mit der Begründung, der ganze Unterschied bestehe darin, dass die Beklagte, statt zwei Kaufverträge abzuschliessen (den einen als Käuferin mit dem Kanton Basel-8tadt und den andern als Ver- käuferin mit Stocker), zur Vermeidung einer doppelten Handänderungssteuer, formell sich das Terrain durch Kaufvorvertrag mit dem Kanton Basel-Stadt sicherte und anderseits vorsah, wiederum durch einen Kaufvorvertrag ihren Abnehmer Stocker zum Abschluss eines direkten' Kaufvertrages mit dem ursprünglichen Verkäufer zu ver- pflichten. Hiezu ist vorerst zu bemerken, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, zu deren Prüfung das Bundesgericht ohne die Rüge der Aktenwidrigkeit befugt ist. Der Vor- wurf der Klägerin ist aber materiell unbegründet. Denn selbst wenn die Parteien die Form des Kaufvorvertrages aus den von der Klägerin erwähnten Gründen gewählt haben, so ändert dies doch nichts daran, dass Stocker nicht von der Beklagten durch einen einheitlichen Vertrag ein erst zu erstellendes Haus samt Boden kau f t e, sondern dass Stocker einerseits einen Kaufvertrag über den Boden (mit dem Kanton Basel-Stadt, bezw. mit der Baugesell- Obligationenreeht. N° 78. 421 'schaft Riehenring) und anderseits einen Werkvertrag über die Erstellung des Hauses (mit einem Dritten, nämlich Bercher & Tamm) abschloss. Diese Zweiteilung des Ge- schäftes ist es eben, welche die unterschiedliche Behandlung nach sich zieht, während von untergeordneter Bedeutung ist, wer formell als Vertragspartei beim Kaufvertrag auf- geführt wird. Gewiss hätten die Parteien das von ihnen wirtschaftlich beabsichtigte Resultat wie im Falle Corti gegen Münzer auch durch den Abschluss eines Kaufver- trages über ein zu erstellendes Haus erreichen können. Sie haben es aber nicht getan, sondern einen anderen, ebenfalls zulässigen Weg eingeschlagen, der nun infolge der eingetretenen Änderung der Situation andere rechtliche Konsequenzen im . Gefolge hat. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich somit, dass die Klage in Bestä- tigung des angefochtenen Urteils abgewiesen werden muss .... 6. -Abschliessend mag noch bemerkt werden, dass das Resultat dasselbe wäre, wenn die Parteien den Gesamt- vertrag vom 28. April 1931 ohne den Liegenschaftskauf- vorvertrag nicht abgeschlossen hätten. Dann wäre näm- lich der ganze Vertrag nichtig und die Klage, mit welcher die Bezahlung des Restlohnes aus dem Werkvertrag über die Lieferung der Boiler und die Ausführung der Sanitär- installationen, also die Erfüllung des Vertrages, gefordert wird, müsste abgewiesen werden. Infolge der Nichtigkeit des ganzen Vertrages hätten sich die Parteien vielmehr auf Grund der Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung auseinanderzusetzen. Auf diesem Boden ist der Prozess jedoch nicht angehoben worden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel- lationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 21. Sep- tember1937 wird bestätigt. VgI. auch Nr. 80. -Voir aussi n° 80.