Damages for defects: no analogy to Art. 208(2) ORKI-generiert

Rechtsschutzes: zu ermöglichen, ist dagegen nicht die Rede; Art. 956'enthält auch keinen Vorbehalt zu Gunsten der Bundesgesetzgebung zum Erlass weiterer, den Schutz des Firmenrechts bezweckender Bestimmungen, wie er in aOR Art. 876 noch enthalten war, und dementsprechend fehlt denn auch in Art. 32 der Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 die Ermächtigung an den Richter zum Erlass vorsorglicher Verfügungen, die Art. 30 der HRegV von 1890 ausgesprochen hatte. Ob ein einstweiliger Rechtsschutz möglich sei, wird mangels einer bundes- rechtlichen Regelung gleich wie bei der Unterlassungs- klage aus Art. 28 ZGB -Schutz des Persönlichkeits- rechtes -ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht bestimmt (vgl. EGGER, Anm. 75 zu Art. 28 ZGB; GER- MANN, Vorarbeiten zur eidgenössischen Gewerbegesetz- gebung, S. 28, S. 157). Trifft somit die Behauptung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass die Vorinstanz durch die Verneinung der Möglichkeit eines vorsorglichen Rechts- schutzes Bundeszivilrecht verletzt habe, so ist die Beschwer- de abzuweisen. 3. -Selbst wenn aber die Streitfrage nach den Vor- schriften. des alten Rechtes, das bei Erlass des amtsge- richtIichen Urteils noch Geltung hatte, zu entscheiden wäre, so würde dadurch am Endergebnis nichts geändert. Zwar räumte, wie bereits ausgeführt worden ist, Art. 30 der HRegV von 1890 auf Grund der in Art. 876 aOR ent- haltenen Ermächtigung dem Richter die Befugnis zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, was nach dem Grund- satz des Vorranges des eidgenössischen Rechtes die Kan- tone verpflichtete, in ihrer Prozessgesetzgebung ein Ver- fahren zur Erwirkung einer solchen vorsorglichen Ver- fügung vorzusehen. Die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführerin mit der Begründung, das kantonale Prozessrecht kenne einen derartigen einstweiligen Rechts- schutz nicht, hätte daher nach altem Recht an sich eine Verletzung des Bundeszivilrechts bedeutet. Die Beschwer- de hätte jedoch gleichwohl abgewiesen werden müssen,

'weil es die Vorinstanz nicht bei der Abweisung aus for- mellen Gründen hat bewenden lassen, sondern darüber hinaus das Begehren als materiell unbegründet bezeichnet hat. Sie hat also in Wirklichkeit das eidgenössische Recht, auf das sich die Beschwerdeführerin beruft, angewendet, womit der auf Art. 87 Ziff. 1 OG gestützten Beschwerde der Boden entzogen wäre. Denn ob die Vorinstanz die in Frage stehende Bestimmung des Bundesrechts richtig oder unrichtig ausgelegt habe, kann das Bundesgericht im Rahmen der zivilrechtlichen Beschwerde nicht über- prüfen (GmSKER-ZELLER, Die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht, S. 109) .... Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen. 76. Auszug a.us dem Urteil der I. Zivila.bteilung vom 14. Dezember 1937 i. S. Aokerma.nn gegen Wiesma.nn. I. Kauf, Mängel der Kaufs aehe. S c h ade n e r s atz ans p r ü c h e, die nicht in Verbin - dung mit Wandelung, sondern mit blosser Minderung oder für sich allein geltend gemacht werden.

1. Art. 208 Abs. 2 OR ist nicht analog anwendbar. Erw. 2.
2. Zur Anwendung kommen Art. 97 ff, aber mit folgenden Ein- schränkungen :
   1. Es gelten die Verjährungsfristen der Art. 210 u. 219 Abs. 3.
   2. Es besteht die Prüfungs-u. Rügepflicht nach Art. 201.
   Erw. 3 a u. c. H. M ä n gel r ü g e, Art. 201. Auch ein äusserlich sichtbarer Mangel kann ein geheimer sein, nämlich dann, wenn er für den Käufer als Laien nicht erkennbar ist. Erw. 3 d. A. -Am 19. November 1930 verkaufte der Beklagte dem Kläger seine Arztpraxis und sein Haus in Klein- dietwil (Bern). Der Kläger wohnte seit Kaufsantritt in diesem Haus. Am frühen Morgen des 25. Juni 1935 explodierte der der elektrische Boiler im Badezimmer. Die Explosion war AB 63 II -1931

402 Obligationenrecht. N° 76. von ausserordentlicher Heftigkeit ; alle Wände des Bade- zimmers wurde zerstört, das Mobiliar des Badezimmers gänzlich vermch;tet, der Boiler und die Badewanne usw. in Stücke zerschmettert usw. B. -Der Kläger belangt den Beklagten für den aus der Explosion entstandenen Schaden im Betrage von Fr. 10000.-zuzüglich 5% Zins seit 30. November 1935. Der Beklagte bestreitet seine Haftbarkeit und macht eventuell Verjährung geltend. Die Klage ist vom Bezirksgericht Mittelland durch Urteil vom 1. Oktober 1936 und vom Obergericht des Kantons Appenzell A. Rh. durch Urteil vom 26. Juli 1937 abgewiesen worden. Das Obergericht stellt als wesentliche Ursache der Explosionskatastrophe fest, dass an der Wasserzuleitung des im Jahre 1927 eingebauten Boilers das lJberdruckventil und das Rückschlagventil in falscher Reihenfolge angebracht gewesen seien. Vom Boiler aus gesehen sei das "Oberdruckventil hinter statt .vor dem Rückschlagventil einmontiert worden, weshalb ein "Oberdruck im Boiler nicht durch das Sicherheitsventil, sondern nur durch eine Explosion habe entweichen können. Das Obergericht verneint aber eine Haftung des Beklagten mangels Verschuldens (Art. 97 OR). O. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung ans Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Klage sei gutzuheissen, eventuell sei die eingeklagte Forderung grundsätzlich zu schützen und der Prozess zur Beweis- abnahme über das Quantitativ an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Das Bundesgericht hat das angefochtene Urteil bestätigt. Aus den Erwägungen: 1 ... , 2. -Als Rechtsgrundlage für den vorliegenden Schaden- ersatzanspruch sind Art. 208 Abs. 2, Art. 97 ff. und Art- 41 ff. OR in Erwägung zu ziehen. Nach Art. 208 Abs. 2 OR hat der Verkäufer bei Wande- Obligationenrecht. No '76 ..

'lung des Kaufes nicht bloss den bezahlten Kaufpreis samt Zins zurückzuerstatten, sondern überdies, entspre- chend den Vorschriften über die vollständige Entwehrung, die Prozesskosten, die Verwendungen und den Schaden zu ersetzen der dem Käufer durch die Lieferung fehler- hafter Wa unmittelbar verursacht worden ist. Die Pflicht zum Ersatz der Kosten, der Verwendungen und des unmittelbaren Schadens setzt den Nachweis eines Verschuldens beim Verkäufer nicht voraus und wird auch durch Exkulpation des Verkäufers nicht beseitigt. Diese Sondervorschrift ist dem Käufer besonders günstig, weshalb sich denn auch der heutige Kläger darauf beruft, indem er den eingeklagten Schaden als unmittelbaren bezeichnet. Es is deshalb zunächst zu entscheiden, ob die für die Wandelung aufgestellte Vorschrift des Art. 208 Abs. 2 OR auf die Minderung und allenfalls auch auf einen biossen Schadenersatzanspruch, ohne Verbindung mit einer Min- derungsklage, analoge Anwendung finden kann. . Die Haftung für unmittelbaren Schaden ohne Rücksicht auf Verschulden gemäss Art. 208 Abs. 2 OR stellt eine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz dar, dass nur für schuldhaftes rechtswidriges Verhalten gehaftet wird. Der Grund dieser Ausnahmevorschrüt ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Nach BECKER, Komm. Art. 205 N. 1, bezweckt die Wandelungsklage nicht bloss gegenseitige Rückgabe der empfangenen Leistungen; der Verkäufer habe, da er für die Beschaffenheit der Sache Gewähr leisten müsse, auch ohne Verschulden für den dem Käufer durch die Wandelung erwachsenden Schaden einzustehen. Wenn der Verkäufer unabhängig von seinem Verschulden ver- pflichtet ist, den aus der Wandelung erwachsenden Schaden zu ersetzen, so folgt daraus aber noch keineswegs, dass auch eine vom Verschulden unabhängige Ersatz- pflicht für Schaden bestehen müsse, der auf den Mangel (und nicht auf die Wandelung) zurückgeht. Eher kann man diese aussergewöhnliche Bestimmung des Art. 208

Obligationenrecht. Xo 76.

Abs. 2 OR auf die Erwägung zurückführen, dass die

Wandelung

gernde die krassesten Fälle mangelhafter

Lieferung

betrene, weshalb es billig sei, dem Verkäufer

ohne Rücksicht auf sein Verschulden und ohne Exkulpa-

tionsmöglichkeit die Haftung für Schaden, allerdings

nur für unmittelbaren Schaden, zu überbürden.

Ganz

anders liegen die Verhältnisse bei der Minderung.

Hier behält der Käufer die Sache, bleibt in ihrem Genuss

und erhält durch die Minderung das ersetzt, was er an

sich zu viel bezahlt hat. Damit ist der Käufer in der

Regel hinreichend geschützt. Es fehlt daher hier an einem

inneren Grund, den Käufer durch Gewährung eines vom

Verschulden des Verkäufers unabhängigen Schadener-

satzanspruches weiter zu begünstigen; es ist nicht einzu-

sehen,

warum der Schuldner in diesem Falle, anders

als bei allen andern Verträgen, für die Folgen mangel-

hafter Vertragserfüllung ohne Exkulpationsmöglichkeit

haften sollte.

Aus diesen Erwägungen ist die analoge Anwendung der

für die Wandelung aufgestellten singulären Vorschrift des

Art. 208 Abs. 2 OR auf die im Zusammenhang mit blosser

Minderung

oder für sich allein geltend gemachten Schaden-

ersatzansprüche abzulehnen.

Auf dieser Auffassung beruht auch schon das bundes-

gerichtliche Urteil vom 1. Juni 1932 i. S. Strohschneider

gegen Autag ll, BGE 58 Ir 210 ff. Es wurde dort bei

Beurteilung der Schadenersatiklage einzig auf Art. 9i

ff. OR abgestellt und damit stillschweigend vorausgesetzt,

dass eine analoge Anwendung

von Art. 208 Abs. 2 OR

nicht in Frage komme.

Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben,

ob dei' vom Kläger geltend gemachte Schaden als unmit-

telbarer im Sinne von Art. 208 Abs. 2 anzusehen wäre.

3. -

Scheidet eine analoge Anwendung von Art. 208

Abs. 2 aus, so

ist aber damit dem Schadenersatzanspruch,

sei es allein

oder in Verbindung mit der Minderungsklage,

noch

nicht jede vertragsrechtIiche Grundlage entzogen.

ObIigationcnreeht. No 76.

Allerdings würde sich nach dem blossen Wortlaut von

Art. 205 OR der Anspruch des Käufers bei Minderung

auf den Ersatz des Minderwertes beschränken. Es fehlt

hier eine dem Art. 208 Abs. 3 entsprechende Bestimmung,

welche das allgemeine

kontraktliche Schadenersatzrecht

vorbehalten würde. Allein sowohl Lehre wie Recht-

sprechung nehmen an, dass auch im Falle blosser Minde-

rung die Rechte des Käufers sich nicht in der Preis-

minderung erschöpfen können, sondern dass daneben die

allgemeine Schadenersatzklage

nach Art. 97 ff. OR gegeben

sein muss (BGE 58

Ir 210 ff. ; BECKER, Komm. Art. 205

14. 2; OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 197 N. 6, Art. 205
15. 16).

Der im Streite liegende Anspruch lässt sich somit als

Schadenersatzanspruch wegen

unrichtiger Vertragserfül-

lung nach Art. 97 ff. OR begründen. Auf dieser Grundlage

kann er aber selbstverständlich nicht bloss in Verbindung

mit einer Minderungsklage, sondern auch als alleiniger

Anspruch

erhoben werden. Es steht nichts entgegen,

dass

der Schadenersatzanspruch, der eine natürliche

Ergänzung des Gewährleistungsrechts bildet, allein, unter

Verzicht auf Wandelung oder Minderung, geltend gemacht

werde.

Immerhin können auf derartige, aus Mängeln der

Kaufsache abgeleitete Schadenersatzansprüche nicht in

jeder Hinsicht die Bestimmungen von Art. 97 ff. OR

angewendet werden. Es ergeben sich hinsichtlich der

Verjährung und der Mängelrüge Besonderheiten, die

nachstehend zusammen mit den übrigen, nach Art. 97

ff. für den Klageanspruch geltenden Voraussetzungen

(Kausalzusammenhang, Verschulden)

zu behandeln sein

werden.

a) Was vorab die Verjährungseinrede des Beklagten

betrifft, so gilt nicht die allgemein zehnjährige Verjäh-

rungsfrist des

Art. 127 OR. Wie in BGE 58 II 212/13

mit einlässlicher Begründung und unter Hinweis auf

Lehre und Rechtsprechung dargetan worden ist, kommt

406

hier zur Geltung, dass die Schadenersatzklage aus Mängeln

der Kaufsache eine Klage auf Gewährleistung ist, weshalb

bei Fahrniskau( die einjährige Verjährungsfrist des Art.

210, bei Grundstückkauf die fünfjäh.rige Frist des Art.

219 Abs. 3 OR Platz greift ...

2. (Kausalznsammenhang).
3. Zu Unrecht hat die Vorinstanz die Notwendigkeit

einer Sachprüfung und Mängelrüge gemäss Art. 201 OR

für den Schadenersatzanspruch grundsätzlich verneint.

Die besondere Natur der Schadenersatzanspruche, die

aus Mängeln der Kaufsache hergeleitet werden, kommt

auch hier zum Ausdruck. Die Prüfungs-und Rügepflicht

nach Art. 201 bezweckt den Schutz des Verkäufers. Er

soll vom Mangel innert tunlicher Frist in Kenntnis gesetzt

werden, damit er sich selber rechtzeitig darüber Rechen-

schaft geben und die ihm dienenden Verfügungen treffen

kann ; ausserdem soll verhindert werden, dass der Käufer

durch willkürliches Zuwarten die Veränderung der wirt-

schaftlichen Konjunktur zu Ungonsten des Verkäufers

ausnütze."

Das Bedürfnis, den Verkäufer auf diese Weise

vor Nachteil zu bewahren, besteht aber nicht bJoss im

Hinblick auf die Gewährleistung im engem Sinne, die

Wandelung und Minderung, sondern auch im Hinblick

auf anfällige Schadenersatzanspruche. Das Bedürfnis ist

hier sogar noch grösser, weil der Verkäufer nicht nur ein

Interesse daran hat, den Mangel als solchen, sondern

auch die Schadensmöglichkeit, bezw. den Kausalzusammen-

hang mit dem bereits eingetretenen Schaden rechtzeitig

abklären zu können, sei es persönlich. oder mit Hilfe von

Sachverständigen oder durch eine vorsorgliche gericht-

liche

Beweisaufnahme. Es besteht in solchen Fä.1Jen

regelmässig die Gefahr einer raschen Verdunkelung des

Tatbestandes, weshalb unverzügliche Feststellung "Ur die

Haftung oder Nichthaftung des Verkäufers von aus-

schlaggebender Bedeutung sein kann. Aus diesen Gründen

müssen Sachprüfung und Mängelrüge, die Voraussetzung

für die Gewährleistnngsanspruche engem Sinne sind,

Obligationenrecht. N° 76. 07

'auch für den die Gewährleistung ergänzenden Schaden-

ersatzanspruch gefordert werden. Für die den unmittel-

baren Schaden betreffenden Ersatzanspruche nach Art.

208 Abs. 2 OR, die einen Bestandteil der Gewährleistung

im engem Sinne bilden, gilt die Voraussetzung ohnehin ;

zwischen dem unmittelbaren und mittelbaren Schaden

in dieser Hinsicht einen Unterschied zu machen, wäre

aber nicht gerechtfertigt.

Die wesentlich gleichen Erwägungen, welche das Bundes-

gericht in BGE 5811 212/13 veran.lasst haben, die aus Män-

geln der Kaufsache' abgeleiteten Schadenersatzanspruche

von den lä.ngem Verjährungsfristen der allgemeinen

vertragsrechtlichen

Schadenersatzanspmche auszunehmen

und den kürzem Verjährungsfristen des Kaufgewähr-

leistungsrechts

zu unterwerfen, führen also dazu; für diese

Schadenersatzanspruche

auch die Prüfung und Mängelrüge

nach Art. 201 OR zu verlangen. Der äussere Zusammen-

hang zwischen den Schadenersatz-und den reinen Gewähr-

leistungsansprüchen

ist ein so enger, dass sich eine ein-

heitliche Behandlung hier wie dort aufdrängt. Vgl. Th.

JÄG:EB, Die Haftung des Verkäufers für die Mängel der

Fahmiskaofsache nach dem schweiz. Obllgationenrecht,

Zörch. Dias. 1911, S. 119 N. 5; für das deutsche Recht

STAUB, Handelsgesetzbuch, 377 Anm. 103, 1 üB.ING:EB-

lIAOHENBURG V 1 S. 213, Anm. 241 lit. d.

d) Es ist daher zu prüfen, ob der Kläg6r die ihm nach

Art. 201 OR obliegenden Verpflichtungen erfüllt hat.

Auch die Vorinstanz setzt sich mit dieser Frage ausein-

ander, obwohl sie die Bestimmung grundsätzlich nicht

für anwendbar hält. Dabei bezeichnet sie die falsche

Ventila.nordnung als einen sichtbaren und darum nicht

geheimen Mangel. Trotzdem sei selbstverständlich, dass

der Mangel dem Kläger habe entgehen können. Der

Kläger hätte aber vorsichtigerweise die Anlage durch

einen Fachmann überprüfen lassen sollen, wobei dann der

Fehler wohl entdeckt worden wäre. Infolge Unterlassung

dieser Prüfung habe der Kläger die Mängelrüge verpasst.

408 Obligation",nrecht. x o 76. Diese Ansicht ist unzutreffend. Gewiss war die Anordnung der Ventile äunserlich sichtbar. Da es sich aber um eine technische Installation handelte, musste der Kläger als Laie auch bei ordnungsgemässer Prüfung nicht notwendig auf die falsche Anordnung aufmerksam werden. Der Beklagte selber hat trotz jahrelangen Gebrauchs des Boilers den Mangel auch nicht erkannt, und nicht einmal die Handwerker, durch die er seinerzeit eine Revision vornehmen liess, sind darauf gestossen. Der Mangel war also trotz der äussern Sichtbarkeit für den Kläger nicht erkennbar und demgemäss im Sinne von Art. 201 OR ein geheimer. Der Kläger war auch nicht verpflichtet, einen Fach- mann zur Prüfung der Boileranlage heranzuziehen. Von einer allgemeinen Verpflichtung des Käufers, techni- sche Einrichtungen dieser Art fachmännisch prüfen zu lassen, kann keine Rede sein, und ein besonderer Anlass, eine solche Prüfung anzuordnen, bestand für den Kläger nicht. Der Boiler hat tatsächlich auch nach Kaufsüber- gang noch während Jahren funktioniert. Abgesehen hievon erscheint durchaus ungewiss, ob die Prüfung der Anlage durch einen Fachmann wirklich zur Entdeckung des Mangels geführt hätte, ist derselbe ja auch bei der vom Beklagten veranlassten Revision nicht entdeckt worden. e) (Der Beklagte hat den Nachweis erbracht, -dass ihm kein Verschulden zur Last fallt; eine Haftung nach Art. 97 ff. ist daher zu verneinen.) 4. -(Mangels Verschuldens fällt auch eine Haftung nach Art. 41 ff. ausser Betracht.) Obligationenrecht. XO 77. 77. Auszug aUB dem Urteil der I. ZlvilabteilUDg vom al. Dezember 1937 i. S. Dianchi gegen Schwem. Dodenkreclitanstalt. B ü r g s c haft.

Zum voraus erteilte Zustimmung des Bürgen zu jeglichem künftigen Schuldnerwechsel. Frage der Zuliissigkeit nach Art. 178 Abs. 2 OR sowie Art. 27 ZGB u. 20 OR. Am 11. Juni 1932 verpflichtete sich der Kläger als Solidarbürge für eine auf der Liegenschaft Trottenstr. 73 in Zürich haftende Schuldbriefforderung der beklagten Bank im Betrage von Fr. 40,000.-. Schuldner war der damalige Liegenschaftseigentümer Baumann. In den gedruckten Bürgschaftsbedingungen ist die Bank, unbe- schadet der Haftpflicht des Bürgen, berechtigt erklärt :

1. ...
2. bei einem allfälligen Wechsel des Eigentümers der Briefsunterpfande infolge Erbganges, Kaufes etc. ohne Anzeige an den Bürgen sich entweder an den alten Schuldner zu halten, oder diesen zu entlassen und den neuen Pfandeigentümer als Schuldner anzunehmen, in der ausdrücklichen Meinung, dass die vorstehende Bürg- und Selbstzahlerschaftsver- pflichtung alsdann auch für den neuen Schuldner fortbestehe ; ) - In . dem gegen Baumann durchgeführten Grundpfand- verwertungsverfahren ersteigerte ein gewisser Perini am
3. Oktober 1933 die Liegenschaft für Fr. 45,000.-, unter Übernahme der persönlichen Schuldpflicht für den Schuld- brief. Gemäss Art. 834 ZGB teilte das Grundbuchamt die Eigentumsübertragung und die Übernahme der Schuldpflicht durch den Erwerber der Beklagten mit unter Hinweis 'auf ihr Recht, durch Erklärung binnen Jahres- frist nach Art. 832 ZGB den bisherigen Schuldner beizu- behalten. Mit eingeschriebenem Brief vom 18. November 1933 setzte die Beklagte den Kläger von dieser Anzeige in