364 Sachenl'E'cht. No 71. III. SACHENRECHT DROITS REELS 71. tJrten der II. Zlvilabteilung vom aa. Delember 1937 i. S. Hugentobler gegen Strecteisen und Konsorten. Quellenrecht : Art. 706/7 ZGB. Wiederherstellung eines unentbehrlichen Brun. nenzuflusses kann bei irgendeiner Art der Beeinträchtigung verlangt werden (Erw. 3.) -Art der Wiederherstellung: unter Umständen genügt das Anbringen einer Schutzvorrich- tung (Erw. 2). Art. 708 ZGB gibt demjenigen, der von sich aus eine einwandfreie Wasserfassung erstellt, keinen Anspruch gegen Nachbarn, ihre Sodbrunnen aufzugeben und sich von ihm gegen Entgelt mit Wasser versorgen zu lassen (Erw. 1). Die auf dem Seerücken gelegene thurgauische Gemeinde Birwinken entbehrt noch der eigenen Wasserversorgung. Die Einwohner decken ihren Wasserbedarf durch Sod- brunnen, die sich zum grossen Teil in der Nähe der Gehöfte befinden und nur wenige Meter in den Boden versenkt sind. Während in die meisten dieser Brunnen auch Ab- wasser aller Art gelangen können, besitzt der Beklagte auf einer Liegenschaft, wo vordem eine Käserei betrieben wurde, ein Wasserbecken mit hygienisch einwandfreiem Wasser, das aus den tiefern Bodenschichten eintritt und durch die Anordnung des Gebäudes vor Verunreinigung von aussen her geschützt ist. Im Herbst 1933 liess der Beklagte dieses Becken erweitern. Während der Grabun- gen musste das Wasser jeweilen herausgepumpt werden. Nach der Darstellung der Kläger senkte sich infolgedessen der Wasserstand in ihren Sodbrunnen, so dass sie nicht mehr genug Wasser hatten. Es ist anerkannt, dass dieser Wassermangel seit der zweiten Hälfte Januar 1934 be- hoben ist, nachdem jene Arbeiten vollendet worden waren und sich das Reservoir des Beklagten wieder angefüllt Sachenrecht. No 71. :w:; hatte. Die Kläger sehen aber in dieser erweiterten Anlage, woraus der Beklagte nicht nur sich selbst, sondern auch andere Ortseinwohner mit Wasser versorgen will (gegen vertraglich festzusetzendes Entgelt), eine ständige . Gefahr für ihre eigenen Brunnen. Mit ihrer Klage wollen sie den Beklagten dazu verhalten wissen, den frühern Zustand wiederherzustellen, d. h. jedenfalls dafür zu sorgen, dass ihnen jederzeit das für die Bewirtschaftung ihrer G'rund- stücke wie auch für den Haushalt nötige Wasser zur Ver- fügung stehe. Die eventuellen Schadenersatzbegehren sind im Laufe des Rechtsstreites fallen gelassen worden. Die kantonalen Gerichte haben das Wiederherstellungs- begehren auf Grund der Ergebnisse einer Expertise in dem Sinne geschützt, dass der Beklagte die näher bezeich- neten technischen Massnahmen zu treffen habe, die laut Nachtragsgutachten vom 12. August 1936 geeignet sind, ein Absenken des Wasserstandes in seinem Reservoir um mehr als 50 cm unter den normalen Stand zu verhindern (Anbringen eines Schwimmerschalters). Der Beklagte zieht das Urteil des Obergerichtes vom 2. September 1937 an das Bundesgericht weiter mit dem erneten Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : I. -Dass die vom Beklagten ausgebaute Anlage reineres Wasser abgeben kann als die Sodbrunnen der Kläger, steht deren Anspruch auf Erhaltung des Wasserertrages dieser Brunnen niht entgegen. Dieser Anspruch hätte nur allen- falls vor öffentlichrechtlichen Massnahmen zurückzutreten. Ebenso ist Art. 708 ZGB hier nicht anwendbar, da der Beklagte gar nicht die gemeinschaftliche Fassung des Grundwassers vorgeschlagen, sondern das auf seinem Grundstück befindliche Wasserbecken von sich aus erwei- tert hat und damit als Alleinunternehmer aufgetreten ist. Übrigens könnte den Klägern eine gemeinschaftliche Fassung nicht aufgezwungen werden (BGE 41 II 662). Um so weniger kann der Beklagte verlangen, dass sie ihre

366 Sachenrecbt. N0 71. eigenen Brunnen aufgeben, um sich seiner Wasserversor- gung anzuschliessen. 2. - Es ist unbestritten, dass die Sodbrunnen der Kläger für die Bewirtschaftung und Bewohnung ihrer Grundstücke unentbehrlich sind. Einer Beeinträchtigung, sei es durch Abgraben oder durch Verunreinigen des W 3Ssera, kann daher mit dem Begehren um Wiederher- stelllmg des frühern Zustandes entgegengetreten werden (Art. 707 ZGB). Die dem kantonalen Urteil zugrunde lie- gende Expertise hat ergeben, dass den Sodbrunnenin der Tat Wasser entzogen oder vorenthalten wird, wenn der Beklagte sein erweitertes Reservoir bis auf eine gewisse Tiefe hinab ausnützt. Der Beklagte beanstandet die An- nahme des Obergerichtes, die Brunnen der Kläger würden nicht gelegentlich auch durch das Wetter beeinträchtigt. Allein diese Annahme steht mit keinem Aktenstück in Widerspruch. Sie ist auch gar nicht wesentlich, denn die Feststellung des wesentlichen ursächlichen Zusammen- hanges bliebe nach den Ausführungen des Obergerichtes auch ohne diese Annahme bestehen. Daher wäre es zwecklos, die Sache zur Abnahme des vom Beklagten in diesem Punkte angebotenen Gegenbeweises an das Ober- gericht zurückzuweisen. Der Beklagte hält ferner dafür, die Kläger hätten ihr Rechtsbegehren in unzulässiger Weise geändert. Es handelt sich jedoch bloss um eine Verdeut- lichung dieses Begehrens, indem die Anordnung von Massnahmen verlangt wird, die die von Anfang an ver- langte Wiederherstellung des frühem Zustandes herbei- führen sollen. Diese Massnahmengreifen in die Rechte des Beklagten weniger stark ein, als wenn er das frühere kleine Becken wiederum herstellen müsste. Der Haupteinwand des Beklagten geht dahin, eine wie auch immer geartete Wiederherstellung, insbesondere auch das Anbringen· einer Schutzvorrichtung, könne ihm nicht zugemutet werden, weil beim normalen Betrieb des Reser- voirs überhaupt keine Einwirkung auf die Brunnen der Kläger stattfinde. Letzteres trifit freilich zu, hat aber nur Sachenrecht. N0 7]. 367 zur Folge, dass der Beklagte an solchem normalem Betriebe nicht gehindert werden soll. Im übrigen verlangen die Kläger mit gutem Grund, vor missbräuchlicher Ausnützung der neuen Anlage zu ihrem Nachteil gesichert zu sein. Nur so wird ihrem dinglichen Anspruch auf Erhaltung der Ergiebigkeit ihrer Sodbrunnen die gebührende Geltung verschafft. Es handelt sich nicht darum, blOBs ungewissen künftigen Eingrifien entgegenzutreten. Die nun vor- handene Anlage mit dem jederzeit entleerbaren Reservoir greift bereits in die Rechtssphäre der Kläger ein. Um die- sen Übelstand wettzumachen, bedarf es einer Schutzvor- richtung, welche die den Sodbrunnen abträgliche über- mässige Absenkung des Wasserstandes verhindert. Darauf haben die Kläger mit Rücksicht auf die schutzwürdigen Bedürfnisse ihrer Grundstücke Anspruch. Sie brauchen sich nicht gefallen zu lassen, auf den guten Willen des Beklagten angewiesen zu werden. Dass diese Sicherheit auf eine andere, den Beklagten weniger belastende Weise geschaffen werden könnte, ist nicht dargetan. Die von der Vorinstanz gewählte Lösung nimmt darauf Bedacht, dass der Wasservorrat des Reser- voirs bei jeweiliger Zustimmung der Kläger sowie in drin- genden Fällen (Brand usw.) durch vollständiges Absenken ganz ausgenutzt werden kann. Zur Wegnahme der Plom- bierung ist die Mitwirkung des Ortsvorstehers vorgesehen, in dessen Verwahrung der Schlüssel sich ordentlicherweise zu befinden hat. 3. -Die Ansicht, nur ein Abgraben oder Verunreinigen im engem Sinne, nicht auch ein « blosses Beeinträchtigen» begründe den Wiederherstellungsanspruch (so LEEM.A.NN, 2. Aufl., N. 39 zu Art. 706/7 ZGB), ist abzulehnen. Das Wort « beeinträchtigt» wurde in die Bestimmung über die Schadenersatzpflicht (jetzt Art. 706) ergänzend eingefügt, damit sie auch jene besondem Fälle umfasse, in denen eine Quelle etwa zufolge Sprengungen gar nicht wieder aufge- funden werden kann (Sten. Bull. 1906, S. 562 f.). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese FäUe nicht bereits durch das

368 Obligationenrecht. No n. Wort « abgegraiben» gedeckt waren. Jedenfalls bedurfte der nachfolgende Artikel (nun 707) keiner solchen Ergän- zung, da er gerade die Möglichkeit einer Wiederherstellung voraussetzt. Ist aber diese Möglichkeit gegeben, so kann die Wiederherstellung des unentbehrlichen Brunnenzu- flusses verlangt werden, durch welche Vorkehren auch immer, und gleichgültig ob ganz oder nur teilweise, der Zufluss beeinträchtigt worden ist. Die französische Fas- sung jener Ergänzung «( meme partiellement))) ist irre- führend. Es kann keine Rede davon sein, dass teilweises Abgraben nur zu Schadenersatz und nicht, wenn dadurch unentbehrliches Wasser entzogen wird, zu Wiederher- stellung verpflichtet. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Thurgau vom 2. September 1937 bestätigt. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 72. Auszug aus dem Urteil der I. ZivilabteUung vom 16. September 1937 i .. S. Xunst Iv Spiegel .A.-G. gegen Basler LebensversioherungsgeB811sohaft. Mi e t e, Re t e n ti 0 n s r e c h t.

1. Rechtszustand n ach Auf lös u n g des l\f i e t ver . t rag e s, wenn der Vermieter dem Mieter die Sache auf Zusehen hin weiter zum Gebrauch übe r 1 ä. s s t oder der Mieter e i gen m ä c h t i g darin ver b 1 e i b t. Anspruch des Vermieters auf eine dem Mietzins entsprechende Ver- gü t un g. Ern.. 1-3.
2. Re t e n t ion s r e c h t des Vermieters für solche mi e t - z ins ä h n I ich e (im Gegensatz zu Schadenersatz-) For- derungen. Entstehungsgeschichte (Erw. 8) und Tragweite (Erw. 9) von Art. 272 OR. Obligationenrecht. N° 72. 369
3. Zu den retentionsgeschützten Forderungen ge- hört auch die Forderung des Vermieters für He i z u n .g. Erw. 10. 4 _ R e t e n t ion s r e c h t für Betreibungs-und Retentions- kosten. Erw. 11. A. -Die Klägerin hatte der Beklagten im Hause Bahn- hofstrasse 70 in ZÜrich verschiedene Räumlichkeiten ver- mietet. Vom 1. Juli 1933 an blieb die Mieterin mit der Zahlung der Mietzinse im Rückstand. Sie wurde deshalb zu verschiedenen Malen betrieben. Gleichzeitig wurden Retentionsverzeichnisse aufgenommen und Fristen ge- mäss Art. 265 OR angesetzt. Am 23. März 1934 verlangte die Vermieterin die Ausweisung der säumigen Mieterin, worauf diese Ende April 1934 die Mietsache verliess. B. -Die Klägerin fordert heute von der Beklagten an Mietzins für die Zeit vom l. Juli 1933 bis 30. April 1934, für Heizungs-sowie für Betreibungs-und Retentionskosten, ferner als Schadenersatz wegen vorzeitiger Vertragsauf- lösung insgesamt Fr. 32,205.40_ An diese Forderung anerkennt die Beklagte einen Betrag von Fr. 24,000.-. Die verbleibenden Fr. 8205.40, abgerundet auf Fr. 8000.-, bilden Gegenstand des zweiten Rechtsbegehrens der heute zu beurteilenden Klage. In einem ersten Rechtsbegebren wird die Feststellung anbegehrt, dass die Retention in den Betreibungen Nr. 5188, 5189 und 5190 des Betreibungs- amtes Zürich 1 zu Recht bestehe. O. -Die Klage ist von beiden kantonalen Instanzen im vollen Umfange gutgeheissen worden, vom Bezirksgericht Zürich am 8. Juli 1936 und vom Obergericht Zürich am
4. Januar 1937. D. -Die Beklagte verlangt auf dem Berufungsweg Auf- hebung des obergerichtlichen Urteils und völlige Abwei- sung der Klage. Da8 Bundesgericht zieht in Erwägung :
5. -Der Mietvertrag der Parteien ist am 1. Oktober 1925 in Kraft getreten. Er konnte nach den vertraglichen Abreden ordentlicherweise, unter Einhaltung einer Kün- AS 63 n -1937