BGE 63 II 317
BGE 63 II 317Bge20.10.1937Originalquelle öffnen →
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Obligationenrecht. N0 62.
VertragsverhäJnis eine dahingehende übereinstimmende
Willensmeinung der Parteien ergäbe -wobei es sich
dann wohl ehr um einen Garantievertrag als um eine
Bürgschaft handeln dürfte (vergI. BECK, a.a.O. S. 528,
533).
Eine solche gemeinsame Absicht der Parteien kann
jedoch mit der Vorinstanz nicht als erwiesen betrachtet
werden. Auf Seiten der Klägerin mag zwar eine solche
Absicht bestanden haben, wie sich aus den eingangs
wiedergegebenen
Stellen ihrer Schreiben vom 11. und
17. Oktober 1935 an Pavella ergibt. Allein weder dieser,
noch die Klägerin haben der Beklagten von diesen Brief-
stellen Kenntnis gegeben, offenbar, wie mit der Vorinstanz
zu vermuten ist, weil sie befürchteten, dass die Beklagte
eine solch weitreichende Haftung ablehnen würde. Aus
den Umständen aber. war der Beklagten die genannte
Absicht der Klägerin nicht erkennbar,. weshalb ihr eine
solche Vertragsmeinung auch nicht imputiert werden
kann. Denn nach der verbindlichen Feststellung der
Vorinstanz ist es in den in Frage stehenden beteiligten
Kreisen nicht üblich, einen Vertrag über die Deckung
eines derart aussergewöhnlichen Risikos in die Form der
gewöhnlichen Solidarbürgschaft zu kleiden. Wenn der
Beklagten daher auch die damaligen Devisenschwierig-
keiten Italiens bekannt sein mochten, so hatte sie doch
keinen Anlass, ohne besonderes diesbezügliches Begehren
seitens der Klägerin anzunehmen, dass deren Bestreben
auf die Erlangung einer Sich~rheit gegen die Folgen von
Zahlungsschwierigkeiten infolge der Devisenlage Italiens
gerichtet sei.
Endlich ist auch der Umstand, dass die BürgBchafts-
summe in Schweizerfranken angegeben wurde, für den
Standpunkt der Klägerin unbehelflich ; denn. sie verlangte
ja zuerst eine Bürgschaft in Belgas, und erst als die Be-
klagte dies ablehnte, erklärte sie sich mit einer Bürg-
schaft in Schweizerwährung einverstanden.
7. -Muss die Berufung und damit in Bestätigung des
angefochtenen Urteils die Klage gegen die Bürgin abge-
Obligationenrecht. No 63.
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. wiesen werden, so erübrigt es sich, auf die Differenzen
hinsichtlich
des Quantitativs der verbürgten Forderung
einzutreten.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. März 1937
wird bestätigt.
63. Ärret de la Ire Section civUe du 3 novembre 1937
dans Ja causa lIolzeinkaufstelle Schweizerischer Papier-
und Papierstoff-Fabrikanten (lIespa) contre A. B.
Art. 171 CO. -Dans la eession a titre onereux, le eooant est
garant de l'existenee de la erea.nee, que la cession ait eu lieu
en guise de paiement, en vue de paiement on meme a titre de
garantie. {eonsid. 4).
Art. HO eh. 1 et 173 sI. 2 CO. -Droits du tiers qui paie le cession-
naire contre le eooant.
Extrait des faits :
A. -Le Duc de Leuchtenberg etait proprietaire d'une
collection d'orfevrerie de grande valeur qui avait appar-
tenu a l'Imperatrice Josephine et qui comprenait un peigne
orne de brillants. En 1924, le Duc la remit a l' orfevre
A. S., pour qu'illa vendlt. A. S. trouva acquereur pourJe
peigne au prix de 80000 francs.
Par la suite, l'orfevre consentit au Duc des avances
d'argent en empruntant lui-mame les fonds au Comptoir
d'Escompte de Geneve.
Le 9 &Out 1929, le Duc de Leuchtenberg deceda;
certains de ses heritiers repudierent la succession, d'autres
l'accepterent.
A. S. reconnut qu'il detenait « pour le compte du
Comptoir d'Escompte)} la collection de I'Imp6ratrice.
La banque arrata le 15 avril 1930 « le compte de
M. A. S. du par le Duc de Leuchtenberg )} a 131 113 fr. 85.
Par convention du 17 avril entre les heritiers du Duc,
318 Obligationenrecht. N° 63. A. S. et le Comptoir, les premiers reconnurent devoir au bijoutier ladite somme garantie par un droit de retention Bur le service d Josephine. Dans le compte figure notam- ment un versement de 40000 fr. du 4 novembre 1925. Le meme jour, A. S. ceda au Comptoir sa creance contre l'hoirie de Leuchtenberg, qui s'engage a payer cette dette audit Comptoir. La Holzeinkaufstelle Schweizerischer Papier-und Pa- pierstoff-Fabrikanten (Hespa) et l'Union de Banques Suisses (UBS) avaient aussi avance au Duc et a la Duchesse de Leuchtenberg de fortes sommes. Les Hoirs passerent en 1931 une transaction avec la Hespa et l'UBS, leur remettant en gage, en second rang, le service de l'Impe- ratrice. A la fin de 1933, la Banque d'Escompte Suisse (BES), qui avait succede au Comptoir, reclama a l'Hoirie le remboursement de 182856 fr. representant le compte « A. S.-de Leuchtenberg » et de 14254 fr. representant un compte Wolkonsky, et sous menace de proceder a la realisation du gage. Estimant la valeur du gage tres superieure a la creance de la BES, la Hespa et l'UBS offrirent a la BES, pour liberer le gage, 174000 fr., alors que les comptes A. S. et Wolkonsky atteignaient en- semble environ 197 000 fr. La BES se declara prete a delivrer le gage moyennant payement par rUBS de 180000 fr. . Le 25 juillet 1934 fut signe entre la BES, l'UBS et Hespa la convention suivante : « Exp08e des faits : »La Banque d'Escompte Suisse est creanClere de Monsieur Auguste S., qui lui doit la somme de 183 472 francs, valeur 26 juin 1934, en compte A. S.-OO Leuchten- berg, et de l'Hoirie de Leuchtenberg, qui lui doit 14254 francs, valeur 11 juin 1934. l) Ces creances sont garanties par un gage en premier rang sur le service de l'Imperatrice Josephine et par Obligationenrecht. N° 63. 319 deux hypotheques faisant environ 695 000 francs fran«;ais contre Messieurs Ravaisson-Mollien et Wolkonsky. L'Union de Banques Suisses et la Hespa sont egalement creancieres de l'Hoirie de Leuchtenberg et leurs creances sont garan- ties par les memes gages suivant transaction du 23 de- cembre 1931. » Les parties conviennent de ce qui suit : » 1. La Banque d'Escompte Suisse declare renoncer au gage sur le service de l'Imperatrice Josephine et sur les ooux hypotheques mentionnees ci-dessus, moyennant payement de la somme de 180000 francs. » 2. La Hespa s'engage a verser cette somme a la Banque d'Escompte Suisse des la ratification de la pre- sente convention par la C.ommission da Gestion da ladite banque. » Cette SQmme de 180 000 fr. sera portoo par la Banque d'Escompte Suisse au credit de M. A. S. en compte A. S.-de Leuchtenberg et de l'Hoirie de Leuchtenberg, au prorata des sommes dues par eux. » 3. Au cas Oll l'Hoirie de Leuchtenberg pretendrait que les creances susdites de la Banque d'Escompte Suisse sur M. A. S. et sur elle-meme sont inferieures a cette somme de 180000 fr., la Brque d'Escompte Suisse sera en droit de reclamer a ses deux debiteurs le montant total de ses creances tel qu'il figure a l'alinea I er de l'expose des faits de la presente convention. »La Banque d'Escompte Suisse donnera par contre quittance definitive a Monsieur A. S. pour le compte A. S.-de Leuchtenberg . et a I'Hoirie de Leuchtenberg pour la creance da 14254 fr., valeur 11 juin 1934, sitöt que l'Hoirie de Leuchtenberg, apres verification, lui aura foot savoir qu'elle renonce a critiquer ces deux comptes et a faire valoir une pretention quelconque contre la Banque d'Escompte. »Lorsque l'Hoirie de Leuchtenberg aura fait savoir a la Banque d'Escompte qu'elle renonce a toute preten- tion contre ladite Banque, celle-ci remettra a la Hespa
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Obligationenrecht. N0 63.
les bijoux et autres objets precieux qui sont deposes dans
ses coffres et qui appartiennent a l'Hoirie de Leuchtenberg
et a 180 Duchesse de Leuchtenberg, bijoux et objets qui
sont frappes d'un gage en second rang en faveur de 180
Hespa et de l'UBS.))
Les 180000 fr. furent payes le 2 aout 1934 et 180 BES
fit savoir a A. S. qu'elle avait renonce en faveur de
Hespa et de l'UBS au gage sur le service de J osephine
et qu'ainsi A. S. ne le detenait plus pour son compte
a elle, BES. Le 20 novembre 1935, l'UBS 00da a Hespa
tous ses droits resultant de 180 convention du 25 juillet 1934.
Entre temps, l'Hoirie et A. S. avaient correspondu
au sujet du compte « A. S.-de Leuchtenberg ». L'Hoirie
estimait qu'une somme de 40000 fr. portee comme un
pret de A. S. representait un acompte sur les 80000 fr.,
prix de vente du peigne. A. S. finit par le reconnaitre.
suivantes:
Montant de 40000 fr. porte a tort comme
pret dans le compte de Leuchtenberg
valeur 4 novembre 1925. . . . . . . . fr. 40000
Inrerets a 8 % depuis cette dltte au 30 juin
1934 . . . . . . . . . . . . . . . .. » 36159
Somme de 20 000 fr. portee a tort en com pte
le 26 fevrier 1926. . . » 20 000
Inrerets depuis rette date . . . . . . .. )) 18 719
fr.
114878
La demanderesse pretend que ces deux sommes de
40 000 fr. et da 20 000 fr. etaient non pas des prets, mais
des acomptes,
et que le versement de 20000 fr. preten-
dument effectue de la main a la main le 28 decembre 1925,
a Paris, ne l'avait jamais ere. Le Duc n'aurait ainsi reslU,
sur les 80000 fr. du peigne, que les 20000 fr. verses par
le Comptoir le 26 decembre 1925.
Obligationenrecht. N0 6:t
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Le defendeur, apres avoir admis la plupart des alle-
gations de Hespa, a conteste a 1a demanderesse le 'droit
de reclamer le montant sus-indique, qu'il declare devoir
a I'Hoirie de Leuchtenberg et a personna d'autre.
Par jugement du 16 decembre 1936, la Cour civile du
Tribunal cantonal vaudois a rejere 1a demande et mis
les frais
a la charge de la demanderesse. Celle-ci a recouru
an reforme au Tribunal federal qui a admis la demande.
Extrait de8 motit8 :
4. -Pour determiner les droits de 180 BES dans lesquels
la demandaresse a ete subrogee Iegalement par son paye-
ment du 2 aout 1934, il faut se rappeier que, tout d'abord,
la BES etait creanciere du defendeur en vertu d'un compte
courant clos au 15 avril 1930 par 131 113 fr. 85 et au
30 juin 1934 par 184472 fr., qu'en second lieu, le defen-
deur avait cede a la BES, le 25 juillet 1934, sa creance
de meme montant contre 1es Hoirs de Leuchtenberg et
que, depuis 1930 en tout cas, le service de Josephine
avait ere remis en gage a 1a BES pour garantir la dette
de A. S. a l'egard de ladite Banque.
.Afin de preciser les
rapports de droit entre 180 BES et
A. S., le Tribunal cantonal examine longuement si la
cession du 17 avril1930 a ere faite en guise de payement
(an Zahlungsstatt) ou en vue de payement (zahlungs-
halber).
Sa conc1usion est que 180 eession a ere faite simple-
ment en vue de payement ..
Cette maniere de voir ast juste. Les mots « bonification
Auguste
S. », qui figurant en date du 17 avril 1930 sur le
releve
du campte « A. S.-de Leuchtenberg » pourraient
faire croire qu'il y 80 eu extinction de la dette de A. S.
a l'egard da la BES et ainsi datio in 8olutum. Mais l'article
« bonification A. S. » n'est pas porte a l'avoir du compte
A.S., comnle ce
serait le cas si la BES avait considere
la cession comme en eteignant la dette ; il se trouve au
debit du compte. TI s'agit manifestement, comme le releve
Je Tribunal cantonal, d'une expression impropre, rappelant
AS 63 II -1937
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322 Obligationenrecht. No 63.
simplement la: cession A. S. et ne liberant en rien ce
dernier.
La BES a continue a. intituler ce compte « compte
clairement que son
debiteur est A. S., etc. L'acceptation
d'une creance avec extinction de la dette originaire est
du reste si peu dans la maniire des banques que la pre-
somption admise -en cas de doute -par la doctrine,
qu'll doit s'agir d'une cession solutionis causa plutöt que
d'une datio in solutum, s'impose ici. Enim, au cours de la
procedure, le defendeur a reconnu que la cession « n'avait
point eteint ses dettes envers la BES » (reponse, eh. 30).
Cette discussion sur la nature de la cession n'etait
d'ailleurs pas indispensable. Sans conteste la cession de
A. S. a. la BES a ete. faite a. titre onereux; elle avait
pour but d'eteindre la dette, c'est-a.-dire l'obligation
contractee a. titre onereux par A. S. envers la BES:
ce n'etait ni un legs, ni une donation.
Or,
dang la cession a. titre onereux, le cedant est garant
de l'existence de la creance, et cela que Ja cession ait eu
lieu en guise de payement, en vue de payement ou meme
a. titre de garantie. La seule difference c'est que, dans
les cessions en vue de payement ou en garantie, le cedant
reste debiteur directement en vertu du rapport d'obJiga-
tion anterieur qui n'est pas eteint, tandis qu'en cas de
datio in solutum, la premiere obligation etant eteinte, il est
garant, en vertu de la cession meme, comme un vendeur
RO 26 II 731 ; OSER-SOHÖNENBERGER art. 171 n. 1 et 7,
172
n. 2 et 7 ; BECKER, art. 171 n. 5, 172 n. 2; Vorbem.
z. Art. 68-90, n. 5 ; v. TUHR § 56 I et II ; BOSSHARD,
die Abtretung zahlungshalber u. an Zahlungsstatt, p. 34 II
et 84; WOLFF, Wesen u. Voraussetzung der Zession,
p. 135).
L'opinion
du Tribunal cantonal suivant laquelle, dang
la cession en vue de payement, le cedant n'est pas garant
et l'article 171 n'est pas applicable, estpeut-etre juste au
point de vue strictement theorique, en ce sens que le
Obligationenrecht. No 63.
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. cedant est debiteur direct. Mais en pratique le resultat
eat le meme et la plupart des auteurs admettent sans
hesiter l'application
de l'article 171, c'est-a.-dire la garantie
pour l'existence de la creance, [aussi bien en cas de datio
in solutum que de celJSW solutionis causa, quoique le rapport
de droit a. la base de la garantie soit different. (V. aussi RO
35 II 88, on le Tribunalfederal parIe bien d'un « Rückgriff ».)
Dans le cas particulier, la cession en vue de payement
ne fait aucun doute, si bien que A. S., debiteur de Ja
BES lors de la cession, est reste garant (ou debiteur)
pour Ja part de la creance contre les Hoirs de Leuchten-
berg que le cessionnaire
ne pourrait recouvrer, par suite
d'exceptions Iegitim des debiteurs de la creance cedee.
5. -La conclusion logique de ces considerations,
c'est que la demanderesse, subrogee dans les droits de
la BES, dont elle avait paye Ja creance jusqu'a concurrence
de 180000 fr. pour degrever le gage donne par le defen-
deur A. S. a. la BES en garantie de sa dette, devenait
ipso facto la creanciere du prenomme pour le montant non
paye ou non recouvrable de I'Hoirie de Leuchtenberg.
Le Tribunal cantonal
en a juge autrement. TI admet
une subrogation de la demanderesse mais ajoute : « Si le
cessionnaire primitif (la BES) cMe a son tour la creance
a. un tiers (Hespa), le second cessionnaire ne peut exercer
l'action en garantie de l'article 171 CO que contre son
cedant cocontractant et non contre le cedant originaire. »
Or, « considerant que ces principes, consacres par la
doctrine et Ja jurisprudence en matiere de cession, doivent
trouver egalement leur application en cas de subrogation,
cette derniere institution se caracterisant sans autre
comme une cession legale », le juge cantonal refuse a la
demanderesse le droit d'exercer un recours quelconque
contre le
defendeur, qui n'est que le cedant originaire et
non pas son cedant cocontractant.
Le Tribunal federal ne peut se railier a ce raisonnement.
Sans doute, la jurisprudence et Ja doctrine, en cas de
cession d'une creance de A a B et d'une nouvelle cession
324 Ohligationenrecht. N0 63. de B a C, refuS;ent aC le droit d'aetionner A direetement en garantie: seUl Best garant a l'egard de C. Mais etendre par analogie ati eas de la cession legale, soit de la subro- gation, ce prineipe, admis seulement jusqu'ici pour la cession volontaire de creance, ne serait possible que si cette extension repondait a un besoin et qu'en outre elle ne fftt pas contraire a une regle de droit positif. Or cette regle existe: c'est l'article 173 a1. 2 CO qui exclut l'application des articles 171 et 172 a la cession legale et prevoit que eette cession legale n'entraine aueune garantie du precedent creaneier. Dans la subrogation de l'article llO al. 1, qui est un des cas les plus typiques de la cession legale, le « precedent ereaneier» de l'article 173 al. 2 n'est autre que le ereancier auquelle tiers est subroge par son payement. Le tiers est iei la demande- resse ; le precedent ereaneier est la BES. Cette difference entre la cession volontaire et la cession legale se justifie. La seeonde cession resulte non pas d'un eontrat, mais d'un acte de disposition unilateral, par lequelon peut meme se subroger dans les droits du erean- eier contre le gre de celui-ei. TI etait done juste d'exelure en prineipe et sauf circonstances spCeiales la garantie du creaneier auquel un tiers se subroge ainsi (OSER, 173 n. 7; BECKER, 173 n. 4; v. TUHR, § 97 III n. 24; lIAFNER, 195/2; Roos, Ober die Subrogation, p. 96, qui cite PLANCK, PLAmOL et BAUDRY-LACANTINERIE). Ces auteurs font une reserve pour le cas ou l'action en garantie decoulerait du rapport de droit fondamental entre le ereaneier et le tiers subroge, par exemple d'un mandat ou d'une eommission. Mais, comme on l'a vu, l'acte de disposition de la demanderesse, soit son paye- ment de 180000 francs, est un aCte abstrait: II n'est motive par aucun rapport de droit anterieur avec la BES. TI n'appartient du reste pas au Tribunal federal, dans le present proces, de dire si -eu egard ades circonstances particulieres -la BES est quand meme garante envers la demanderesse: II n'a a juger ici que des droits de Hespa Ohligationenreeht. No 63. 325 'contre A. S., et peut done se borner a eonstater que, contrairement a l'opinion du Tribunal cantonal, le prin- cipe de la responsabilite en cascade, applique en eas de cessions suceessives, est exclu formellement par l'art. 173 al. 2 s'll s'agit de subrogation legale. On ne voit pas non plus pourquoi, en payant la BES et en degrevant le gage, la demanderesse -comme le voudrait le Tribunal cantonal -n'aurait acquis que les droits de la BES contre les Hoirs de Leuchtenberg et non contre A. S. Car A. S. reconnait qu'll est reste debiteur de la BES apres la cession : la convention du 25 VII 1934 precise non seulement que la BES est ereanciere de A. S. de 183472 francs, mais encore que cette creance directe de la BES contre A. S. est « garantie par un gage en premier rang sur le service de I'Imperatrice Josephine I). En versant a la BES les 180000 francs, la demanderesse a paye la dette d'autrui dont parle l'article llO eh. 1 CO et doit etre subrogee en premier lieu dans les droits du creaneier contre celui dont elle a paye la dette, c'est-a-dire contre le defendeur. En admettant meme que les droits transferes a la demanderesse ne pourraient resulter que de la cession de ereance A. 8.-BES, on arrive au meme resultat. La subrogation a pour effet d'eteindre la creance a l'egard du creancier, mais -par une fiction -de la transmettre «in toto )} au tiers subroge : celui-ci non seulement devient creancier, mais acquiert tous les droits accessoires, toutes les sUretes, y compris les droits contre lescautions, tous les droits de recours du creancier (OsER-SenÖNENBERGER, HO n. 2 et 15; BECKER, HO n. 7; v. TUHR, § 59 111. En droit fran9ais, COLIN et CAPITANT, p. 90; PLANIOL, n° 374; BAUDRy-LACANTINERIE, Traite des obligations, vol. 2, n° 1567). Si ron considere donc le rapport de droit BES-Hoirs de Leuchtenberg et les droits de la BES r6sultant de la OOssion de ereance, on doit admettre que ces droits com-
326
Pro",*,srecht.N° 64.
prennent non ~eulement le droit de recouvrer la creance,
mais
encore le droit de recours contra le cooant pour la
non-existence qe la creance. (art. 171 CO).
Que ce soient les droits directs contre A. S. resultant
du cremt consenti a ce dernier par la BES ou le droit de
recours contre lui resultant de sa cession de creance,
les uns ou les autres ont passe a la demanderesse par suite
du payement effectue et de la subrogation. TI n'y a aucune
raison pour ne pas autoriser la demanderesse a faire valoir
ses
droits directement contre le defendeur.
III. PROZESSRECHT
PROCEDURE
64. Auszug aus dem Urteil der I. Zivllabteilung
vom 20. Oktober 1937 i. S. W. gegen Gch.
Zulässigkeit der Berufung; Begriff des Ha.upt-
ur t eil s, Art. 58 OG. Kein solches ist das Adhäsionsurteil
d Solothurnischen Schwurgerichts.
Aus dem Tatbestand:
Der Beklagte W. wurde vom Schwurgericht Solothurn
adhäsionsweise zur Bezahlung einer Entschädigungs-und
Genugtuungssumme von Fr. 1500.-an den Zivilkläger
Sch. verurteilt, der Fr. 5000.-verlangt hatte.
Auf die Berufung des Beklagten tritt das Bundesgericht
nicht ein, mit den folgenden
Erwägungen:
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