302 Obligationenrooht. N° 61. runter ein Auftr _{im Sinne von Art. 394 fI. OR verstanden sein sollte, h}tte man es mit einer rechtlichen Würdigung zu tun. Auf Jeden Fall enthält aber die Erwägung in erster Linie die tatsächliche Feststellung, dass Büchler mit Zu- stimmung und auf Geheiss des Beklagten gehandelt hat. Diese Feststellung ist gemäss Art. 81 OG für das Bundes- gericht verbindlich und entspricht übrigens auch unver- kennbar dem wirklichen Sachverhalt. Der Beklagte war der massgebende Gründer der Aktiengesellschaft, die die Konzession erwerben sollte, er schoss die für die Finan- erung des Unternehmens nötigen Mittel vor, beteiligte 8lh selber an Ort und Stelle an den Vorbereitungen für die Gesellschaftsgründung und den Kaufsabschluss, nahm. an der Gründungsversammlung teil und unterzeichnete das GründungsprotokoU und die Statuten, die zwar nicht _{ehr auffindbar sind, beim Abschluss des Kaufvertrages Jedoch vorgelegen und für Büchler die Vollmacht zum Erwerb der Konzession im Namen der Gesellschaft ent- halten haben, wie der verurkundende Notar im Kaufver- trag selber ausdrücklich feststellt und im Prozess als Zeuge bestätigte. Hat also Büchler den Kaufvertrag mit Zustimmung und Vollmacht des Beklagten abgeschlossen, so haftet der} klagte, Ieichviel unter welche rechtliche Kategorie seme AnweIsungen zu subsumieren sind, gemäss Art. 623 Abs. 2 OR persönlich für die zu Lasten der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten. b) Die Vorinstanz hat die VerjälIrungseinrede des Be- klagten verworfen, mit dem einfachen Hinweis darauf dass er für seine Verpflichtungen aus dem Kaufgeschäf; vom 26. Juli 1916 bereits am 8. Mai 1926 auf dem Wege der Schuldbetreibung in Anspruch genommen worden sei. Sie geht also von der zehnjährigen Verjährungsfrist des Art. 127 OR aus. . Ob das richtig ist, hängt von der Natur der Forderung ab. Würde die Forderung auf einem Delikt oder Quasi delikt beruhen, so käme Art. 60 OR mit der einjährigen Obligationenrecht. N° 62. 303 Verjährung zur Anwendung. Tatsächlich ist das aber nicht der Fall. Wer namens einer noch nicht im Handelsre- gister eingetragenen Gesellschaft ein Rechtsgeschäft ab- schliesst, begeht weder eine unerlaubte noch eIDe delikts- ähnliche Handlung, die ihn zum Ersatz des daraus ent- standenen Schadens verpflichten würde. Er haftet gemäss der besondern gesetzlichen Vorschrift des Art. 623 Abs. 2 für die auf den Namen der Aktiengesellschaft begründeten Verpflichtungen als solche ; er schuldet Erfüllung des Ver- trages in gleicher Weise, wie die Aktiengesellschaft Er- füllung schulden würde, wenn sie in das Handelsregister eingetragen worden wäre und gemäss Art. 623 Aba. 3 die Verpflichtungen übernommen hätte. Vgl. BGE 49 II 193; VON TuHR I § 45 Note 44 ; BACHMANN, Anm. 5 zu Art. 623 ; WEITH, 80.80.0. S. 159. Damit gilt für die Haftung aus Art. 623 Abs. 2 auch die VerjälIrung, die das Gesetz für die Forderung .als solche vorsieht (übereinstimmend für das deutsche Recht: STAUB, Anm. 13 zu § 200). Das ist im vorliegenden Falle, wo es sich um eine Kaufpreisfor- derung handelt, die zehnjährige Verjährung des Art. 127 OR. Demnach hat die Vorinstanz die Verjährungseinrede mit Recht abgewiesen. 62. trrt9Ü a.er I. Zirila.bteüung vom als September 1937 i. S. Societe pollr l'Exportation a.es sucres S. A. gegen Schweizerische ltrea.itansta.lt. B Ü r g s c h a f t, Ein f 1 u s S von eie a r i n g vor s c h r i f- ten. Bestimmung des anwendbaren Rechtes bei der Bürgschaft. Der schweizerische Sol i dar b ü r g e kann sich darauf berufen, dass der Hauptschuldner infolge clea.ringvertraglicher, die direkte Zahlung verbietender Vorschriften an die eie a r i n g s tell e seines Landes b e z a h lt habe.

304

Obligationenrecht. No 62.

Ein Clea.ring~ertrag zwischen ausländischen Staaten

verstösst n i « h t gegen die schweizerische ö f f e n t I ich e

Ordnung ..

Eine besondere vertragliche tJbernahme des RisikOs

der Clearingzahlung fehlt hier.

1. -Am 6. August 1935 kaufte der Weinexporteur
2. G.

Pavella in Fiume bei der Klägerin, der SocietC

pour l'exportation des Sucres S. A. in Antwerpen, 250,000

Liter Alkohol zum Preise von 42.50 Belgas per 100 Liter,

zahlbar 90 Tage nach Sicht in Antwerpen. Der Käufer

verpflichtete sich dabei zur sofortigen Eröffnung eines

unwiderruflichen

Bankkredites bei einer der Verkäuferin

genehmen

Bank.

Am 4. Oktober 1935 teilte die Beklagte, die Schweize-

rische Kreditanstalt in Zürich, der Klägerin unter Bei-.

legung eines entsprechend

lautenden Bürgscheins mit, sie

habe Auftrag erhalten, ihr für die Verpflichtungen der

Firma Pavella bis zum Betrag von SFr. 18,000.-Bürg-

schaft zu leisten. Die Klägerin lehnte jedoch diese Sicher-

stellung

mit Telegramm vom 5. Oktober 1935 ab und

verlangte Garantie in Belgas, was die Beklagte ihrerseits

m1t Schreiben vom gleichen Tage ablehnte und den

Bürgschein zurückverlangte.

Inzwischen

hatte Pavella am 7. Oktober 1935 eine

erste Lieferung von 80,000 Liter Alkohol abgerufen. Die

Klägerin gab indessen dem Abruf keine Folge, sondern

schrieb

am 11. Oktober 1935 an Pavella, das Haupthinder-

nis einer Lieferung bilde die Sicherstellung der Schweize-

rischen Kreditanstalt, welche ihr in keiner Weise genüge ;

sie verlange

durch eine Solidarbürgschaft der Bank

sichergestellt zu werden, und überdies müsse die Dauer

der Bürgschaft um mindestens einen Monat, d.h. bis 10.

Februar 1936, erstreckt werden. Am Schlusse des Briefes

bemerkte die Klägerin sodann : « Nous vous repetons

que ce qui importe c'est la mise au point de la garantie

de banque. Nous ne doutons nullement de votre cremt,

mais vu la situation qui nous est creee dans votre pays,

Obligationenrecht. N° 62.

305

nous ne desirons plus courir le moindre risque pour notre

argent. »

In einem weiteren Schreiben vom 17. Oktober wieder-

holte sie; « ... Ainsi que nous rayons deja dit, il n'y a

pas,

de notre part, la moindre mcHiance a votre egard,

ni le moindre doute au sujet de votre credit, maisvous

auriez beau vouloir nous executer, si vous en etiez empoohe

par des restrictions ou des decrets de votre gouvernement,

comment entrerions-nous alors

en poS8ession de notre

argent1 »

Pavella teilte der Beklagten mit, dass die Klägerin die

Leistung

einer Solidarbürgschaft und die Verlängerung

der Dauer um einen Monat verlange ; von den weiteren,

oben wiedergegebenen Ausführungen

der K1ägerin gab er

der Beklagten dagegen keine Kenntnis.

Am 19. Oktober 1935 teilte die Beklagte der Klägerin

unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die ihr durch

Pavella zur Kenntnis gebrachten Begehren der Klägerin

betreffend die Ausgestaltung

ihrer Bürgschaftsverpflich-

tung mit, dass sie zur Eingehung der Bürgschaft zu den

genannten Bedingungen bereit sei, und legte einen vom

gleichen Tage datierten Bürgschein bei, laut welchem sie

bis

zum 10. Februar 1936 für die Verpflichtungen der

Firma Pavella gegenüber der Klägerin aus Alkoholliefe-

rungen Solidarbürgschaft bis zum Maximalbetrage von

SFr. 18,000.-zu leisten erklärte.

Daraufhin führte die Klägerin die von Pavella gemachte

Bestellung

von 196 Fässern Alkohol aus und stellte dafür

am 30. Oktober 1935 Rechnung im Betrage von SFr.

17,609.88.

B. -Noch vor Eintritt der Fälligkeit der Forderung

der Klägerin, nämlich 'am 11. Dezember 1935, wurde

zwischen

der Union economique belgo-Iuxembourgeoise

und Italien für die Forderungen aus dem gegenseitigen

Warenverkehr ein Clearingabkommen abgeschlossen ...

Am 9. Januar 1936 zahlte Pavella bei der italienischen

ClearingsteIle zu Gunsten der Klägerin 68,104.75 Lire ein

AS 63 TI -1937

20

306 Obligationenrecht. N0 62. und übermittelte der Klägerin am 11. Januar die Original- quittung mit ,der Bitte, sie möge ihm den Gegenwert von SFr. 16,903.64 (Fakturabetrag abzüglich eine Gegen- forderung des Käufers) gutschreiben, sobald er ihr aus- bezahlt worden sei. Die Klägerin weigerte sich, die Zahlung über das Clearing anzunehmen unter Hinweis darauf, dass Zahlung innert 3 Monaten in Schweizerfranken in Antwerpen vereinbart worden sei, und wandte sich an die Beklagte als Solidarbürgin mit der Aufforderung, die Schuld von SFr. 17,609.88 zu bezahlen. Die Beklagte lehnte die Bezahlung ab mit der Begründung, sie sei verpflichtet, der Klägerin die dem Hauptschuldner zu- stehende Einrede entgegenzuhalten, dass er seine Schuld an die ClearingsteIle einbezahlt habe. O. -Am 5. März 1936 erhob die Klägerin gegen die Beklagte Klage auf Bezahlung von SFr. 17,971.-nebst 5% Zins seit 5. Februar 1936. Die Klageforderung setzt sich zusammen aus dem Kaufpreis für den gelieferten Alkohol, Fr. 17,609.88, sowie dem Verlust aus 2 Report- geschäften von Fr. 361.12. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verkündete dem Hauptschuldner Pavella den Streit. Pavella hat sich jedoch am Prozess nicht beteiligt. D. -Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat mit Urteil vom 4. März 1937 die Klage abgewiesen. E. -Gegen diesen Ents.cheid hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, die Klage sei im Betrage von Fr. 16,576.51 nebst 5% Zins seit 5. Februar 1936 gutzuheissen. In der Berufungs- erklärung hat die Klägerin verschiedene Aktenwidrigkeits- rogen erhoben, auf die, soweit erforderlich, in den recht- lichen Erwägungen einzutreten sein wird. F. -Die Beklagte beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell, diese sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Obligationenrecht. N° 62. 307 Das Bundesgericht zieht in Erwägung : I. -Da nach Art. 57 OG die Berufung an das Bundes- . gericht nur wegen Verletzung eid gen ö s s i s c h e n Rechts zulässig ist, so muss in erster Linie die Frage abgeklärt werden, welchem Recht die verschiedenen Vertragsverhältnisse unterstehen, die den Beziehungen der Parteien zu Grunde liegen, nämlich der Kaufvertrag zwischen Pavella und der Klägerin einerseits und der Bürgschaftsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklag- ten anderseits. Die Vorinstanz hat entschieden, das Hauptschuldver- hältnis, also der Kaufvertrag, werde von ausländischem Recht beherrscht -ob vom belgischen oder italienischen Recht, hat die Vorinstanz dabei offengelassen -, der Bürgschaftsvertrag jedoch unterstehe dem schweizerischen Recht. Nach beiden Richtungen ist der Vorinstanz bei- zupHichten. a) Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesge- richtes ist für die Wirkungen obligatorischer Rechtsge- schäfte dasjenige Recht anwendbar, welches die Parteien bei Abschluss des Vertrages in Aussicht genommen haben oder, mangels einer ausdrücklichen Regelung, als massge- bend erklärt haben würden, wenn sie an diese Frage überhaupt gedacht hätten. Ais Recht dieses mutmass- lichen Parteiwillens ist das Recht desjenigen Landes anzusehen, mit welchem das streitige Rechtsverhältnis den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist; denn dieses ist in der Regel auch sachlich das nächstliegende. Da unter den räumlichen Beziehungen eines Rechtsver- hältnisses, soweit dessen Wirk~gen in Frage stehen, dem Erfüllungsort überwiegende Bedeutung zukommt, ist deshalb in der Regel das Recht des Erfüllungsortes als das Recht des mutmasslichen Parteiwillens anzusehen, es sei denn, dass die Umstände des Falles die Beziehungen zu einem andem Lande als enger erscheinen lassen. Dass sich beide Parteien im· Prozess übereinstimmend auf ein

308 Obligationenrecht. N° 62. anderes Recht; als das des Erfüllungsortes berufen, bildet für sich allein jedoch noch kein ausreichendes Indiz, durch welches· die für das Recht des Erfüllungsortes sprechende Vermutung widerlegt würde (BGE 63 II S. 43 und dort erwähnte frühere Entscheidungen). b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vor- liegenden Fall ergibt, dass das Hauptschuldverhältnis, nämlich der Kaufvertrag zwischen Pavella und der Kläge- rin, unzweifelhaft n ich t dem schweizerischen Rech- untersteht; denn es fehlt ihm jeder räumliche Zusammen- hang mit der Schweiz, da keine der beiden Parteien hier wohnt, noch der Vertrag hier zu erfüllen ist. Ob im übrigen auf diesen Vertrag italienisches oder belgisches Recht zur Anwendung gelange, kann mit der Vorinstanz offen gelassen werden. Es genügt die Feststellung, dass er nicht dem schweizerischen Recht untersteht. Das Recht des Hauptschuldverhältnisses ist nun aber nicht ohne weiteres auch für die Bürgschaft massgebend. Diese ist vielmehr ein selbständiger Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen, der seinem eigenen Recht untersteht, welches wiederum nach den eingangs erwähnten Grundsätzen zu bestimmen ist. Als Recht des mutmass- lichen Pa.rteiwillens ist bei der Bürgschaft nach der ständi- gen Rechtsprechung des Bundesgerichtes abweichend von der allgemeinen Regel nicht das Recht des Erfüllungs- ortes, sondern das Wohnsitzrecht des Bürgen zu betrach - ten; mit diesem besteht der engste Zusammenhang, da die Bürgschaft ein einseitig oneroser Vertrag ist, bei dem das Hauptgewicht auf der' Verpflichtung des Bürgen beruht (BGE 61 II 183 und dort erwähnte Literatur). Da für eine gegenteilige Willensmeinung der Parteien im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte bestehen, sind somit die Wirkungen der Bürgschaftsverpflichtung für die Beklagte, also insbesondere deren Inhalt und Tragweite, grundsätzlich nach schweizerischem "Recht zu beurteilen. Soweit aber nach Massgabe des im schweizerischen Recht geltenden Grundsatzes der Akzessorietät die Haftung ObJigationemecht. N° 62. 309 des Bürgen sich nach der Hauptschuld richtet, ist deren Recht auch für das Bürgschaftsverhältnis von Bedeutung. Daher kann zwar der Bürge gemäss Art. 506 OR dem Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden entgegenhalten, ob dem Hauptschuldner solche Einreden zU Gebote stehen und wie sie beschaffen sind, beurteilt sich dagegen nach dem für die Hauptschuld massgebenden Recht. Wiederum vom Gesichtspunkt des schweizerischen Rechtes aus ist hingegen zu prüfen, ob die Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis mit der schweizerischen öffent- lichen Ordnung im Einklang stehen (BGE 60 TI 302, 61 II 183; SOHNITZER, Handbuch des Internationalen Privat- rechts S. 305; BECKER, Vorbemerkung 5 zu Art. 492/512 OR). Auf die Berufung der Klägerin kann daher mit den aus den vorstehenden Erörterungen sich ergebenden Ein- schränkungen eingetreten werden. 2. -Die Vorinstanz führt aus, dass nach dem belgisch- italienischen Clearingabkommen und den in dessen Ausführung seitens beider Staaten erlassenen Vorschriften sowohl dem belgischen, wie dem italienischen Waren- schuldner die direkte Zahlung an den im andern Vertrags- staate wohnhaften Lieferanten untersagt sei ; in beiden Staaten seien die Schuldner vielmehr verpflichtet, den vollen Gegenwert der Schuld in der Währung ihres Landes an die ClearingsteIle ihres Landes einzuzahlen. Die Klägerin ficht diese Ausführungen als aktenwidrig an; sie sollen im Widerspruch stehen mit dem Text des belgisch-italienischen Clearingabkommens, sowie den belgi- schen und den italienischen Ausführungsvorschriften zu diesem, und mit einem von der Klägerin eingereichten Rechtsgutachten eines belgischen Juristen. Aus diesen Aktenstücken soll hervorgehen, dass für den italienischen Schuldner keine Pflicht zur Einzahlung an die italienische ClearingsteIle bestehe, sondern dass ihm lediglich auf Grund einseitiger italienischer Devisenmassnahmen die Zahlung an den belgischen Gläubiger untersagt sei.

310 Obligat.ionenrecht.N0 62. Ebensowenig sei der belgisohe Gläubiger verpfliohtet, die EiIizah.lung des italienischen Schuldners auf das Clearing anzuerkennen .. Es stehe ihm frei, auf Vermögensstücke des Schuldners zu greifen, wenn er hiezu Gelegenheit habe. Verpfliohtet aus dem Clearingabkommen . sei einzig der belgisohe Warenschuldner , dessen Zahlungen zur Befriedigung der belgischen Gläubiger verwendet werden ; zu deren Schutz sei das Clearingabkommen geschlossen worden, weshalb sie nicht schlechter gestellt sein könnten, als sie es ohne das Abkommen wären. Auf diese Aktenwidrigkeitsrogen kann jedoch nicht eingetreten werden ; denn die Beanstandungen der Klägerin richten sich in Wirklichkeit nicht gegen tat Ei ä chI ich e Feststellungen der Vorinstanz, sondern vielmehr gegen die re c h tl ich e Würdigung, die diese dem in Frage stehenden Clearingabkommen und den an dieses an- schliessenden Vorschriften hat zuteil werden lassen. Ob diese Würdigung rechtlich richtig sei oder nicht, ist indessen vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, da es sich unI ausländisches Recht handelt, dessen Auslegung durch die Vorinstanz das Bundesgericht hinzunehmen hat. 3. -Aus dem Verbot der direkten Zahlung und der Pflioht zur Einzahlung an die ClearingsteIle, die für den italienischen Schuldner auf Grund des Clearingabkommens besteht, hat die Vorinstanz offenbar gefolgert, dass nach dem für die Hauptschuld massgebenden Recht -sei es nun das italienische oder das belgische -der italienische Hauptschuldner mit der Einzahlung an die ClearingsteIle entweder seine privatrechtliche Zahtungspflicht mit schuld- befreiender Wirkung erfüllt habe, oder dass zum mindesten der Anspruch des Gläubigers durch die staatsvertraglich vereinbarten Clearingbestimmungen einer Art Zwangs- stundung unterworfen werde, auf Grund deren der Schuld- ner -und damit auch der Bürge -dem Gläubiger die Einrede der erfolgten Clearingzahlung entgegenhalten könne. Von der einen dieser beiden Annahmen muss die Vorinstanz ausgegangen sein, wenn dies auoh im Entscheid Obligationenreeht. N0 62. 311 nicht ausdrücklich festgestellt wird. Denn da weder eine Befreiung der Bürgin wegen Ungültigkeit des Bürgschafts- vertrages aus irgendeinem Grunde, noch sonstige Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis in Frage stehen, so lässt sich die Abweisung der Klage gegen die Bürgin nicht anders erklären. Welche dieser beiden Möglichkeiten nach dem massgebenden ausländischen Recht anzunehmen wäre, kann indessen dahingestellt bleiben, da es für den Ausgang des Rechtsstreites, wie im folgenden zu zeigen sein wird, ohne Einfluss ist. 4. -Geht man nämlich von der Annahme aus, dass mit der Einzahlung an die Clearingstelle die Hauptschuld untergegangen sei, so hat dies nach Art. 501 OR zur Folge, dass auch der Bürge frei wird. Die Klägerin vertritt allerdings unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 18. September 1934 in Sachen Nathan-Institut A.-G. gegen Schweizerische Bank für Kapitalanlagen (BGE 60 II 294 ff) die Auffassung, dass die Beklagte sich im vorliegenden Fall auf den Unter- gang der Hauptschuld nicht berufen könnte. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. In dem von der Klägerin angezogenen Entscheid hat das Bundesgericht zwar ausgesprochen, dass nach schweizerischem Recht der Solidarbürge nicht nur für Zahlungsunfahigkeit des Hauptschuldners mangels genügenden Vermögens hafte, sondern auch für den Fall, dass der Hauptschuldner aus andern, von seiner Vermögenslage unabhängigen Gründen nicht erfüllen könne oder nicht erfüllen dürfe, und einen solchen Grund bilde das· in Deutschland bestehende devisenrechtliche Zahtungsverbot; wenn Art. 506 und 501 OR vorsehen, dass die Befreiung des Hauptschuldners auch für den Bürgen wirke, so können damit nur die ordentlichen Befreiungsgrüllde gemeint. sein, nicht ganz anormale, durch die wirtschaftlichen und politischen Verhältnisse des' Staates bedingte, von dessen Recht die Hauptschuld beherrscht sei. An dieser Auffassung ist in der Literatur von verschie-

312 Obligationenrecht. N° 62. denen Seiten Kritik geübt und die Ansicht vertreten worden, dass auch die Solidarbürgschaft, wie die einfache Bürgschaft, den Gläubiger lediglich gegen die Zahlungs- unIahigkeit des Hauptschuldners sichern soll, und dass j e des Erlöschen der Hauptschuld auch dem Bürgen zu Gute kommen müsse, ohne Rücksicht auf den Grund und die Umstände des Unterganges (vergl. STAUFFER, Die Revision des Bürgschaftsrechtes, in Zeitschr. f. schweiz. Recht 1935 S. 109 a ; HENRY, ebendort S. 194 a ; BECK, Die Bürgschaft im internationalen Privatrecht der Schweiz, in Zeitschr. des bern. Juristenvereins 1935 S. 526 ff.). Es braucht jedoch nicht untersucht zu werden, ob die im genannten Entscheid vertretene Ansicht einer erneuten Prüfung standhalten würde, da der vorliegende Fall im entscheidenden Punkte anders liegt, wie die Vorinstanz zu- treffend ausführt. Denn im früheren Fall handelte es sich um ein Zahlungsverbot auf Grund eines einseitigen Hoheits- aktes des Staates, dem der Schuldner angehörte, während heute die allfällige Aufhebung der Hauptschuld auf einem Staatsvertrag zwischen den Staaten berultt, deren Ange- hörige beide Parteien des Hauptschuldverhältnisses sind. Diese Aufhebung der Schuld würde also nicht in der Weise vor sich gehen, dass dem Schuldner schlechtweg jede Zahlung an seinen Gläubiger untersagt wird, wie dies bei den einseitigen Devisenmassnahmen des deutschen Reiches der Fall war, durch die dem ausländischen Gläubi- ger die Aussicht, je zu seinem Geld zu kommen, praktisch endgültig genommen wurde. Durch das Abkommen wird der Schuldner vielmehr, wie schon wiederholt ausgeführt wurde, zur Einzahlung des vollen Gegenwertes seiner Schuld in Landeswährung an die Clearingstelle verpflichtet, worauf dann der Gläubiger durch das Mittel des Clearings, wenn auch mit etwelcher Verzögerung, zu seinem Gelde kommt. Ob man nun an den im Falle Nathan-Institut auf- gestellten Grundsätzen über die Tragweite der Solidar- bürgschaft festbalten will oder nicht, so könnte doch Obligationenrecht. No 62. 313 ohne besondere Abrede der Parteien keinesfalls angenom- men werden, der Sicherungszweck der Solidarbürgschaft reiche so weit, dass diese auch die Gefahr einer durch ein Clearingabkommen zwischen den Staaten des Haupt- schuldners und des Gläubigers bedingten Verzögerung in der Auszahlung des Geldes umfassen würde. Die erwähnte Verschiedenheit -Untergang infolge einseitigen Hoheitsaktes eines Staates einerseits, infolge staatsvertraglicher Regelung anderseits -entzieht auch einem weiteren Einwand, den die K1ägerin ebenfalls aus dem Entscheid in Sachen Nathan-Institut herleitet, den Boden. Es betrifft dies den Einwand, dass der Haupt- schuldner und damit auch der Bürge sich vor dem schwei- zerischen Richter nicht auf den Untergang der Hauptschuld infolge devisenrechtlichen Zahlungsverbotes berufen könne, weil dieses Zahlungsverbot gegen die schweizerische öffentliche Ordnlmg verstosse. Was im erwähnten Falle als Verstoss gegen die schweizerische öffentliche Ordnung empfunden wurde, war aber nicht so sehr das Zahlungs- verbot als solches, als vielmehr der dadurch bewirkte spoliative Eingriff in die Rechte des schweizerischen Gläubigers, der durch die einseitige Massnahme des Staates seines Schuldners praktisch jede Aussicht auf Erfüllung seiner Forderung einbüsste. Von einem der- artigen spoliativen Eingriff kann aber, wie bereits aus- geführt wurde, beim Verbot direkter Zahlung auf Grund eines zwischenstaatlichen Clearingabkommens nicht gesprochen werden. Dass es sich im vorliegenden Fall um einen Staats- vertrag handelt, an dem die Schweiz nicht beteiligt ist, hat keine Bedeutung. Auch die Schweiz hat mit einer ganzen Anzahl von Staaten Clearingabkommen geschlossen (vergI. die Aufzählung derselben bei HUG, Das Clearing- recht und seine Einwirkungen auf die vertraglichen Schuldverhältnisse, in Zeitschr. f. schweiz. Recht 1936 S. 403 a f.). Auch in diesen wird sowohl dem schweize- rischen wie dem ausländischen Schuldner die direkte

314 Obligation"nrecht. No 62. Zahlung untellSagt und durch die Einzahlung an die Clearingstelle ~rsetzt. Diese Abkommen sind selbstver- ständlich vom' schweizerischen Richter zu beachten, da sie geltendes Landesrecht sind. Widerspricht aber ein Verbot direkter Zahlung, das durch einen von der Schweiz abgeschlossenen Vertrag ausgesprochen wird, unserer öffentlichen Ordnung nicht, so ist nicht einzusehen, wieso dies bei einem Vertrag zwischen andern Staaten der Fall sein sollte, in dem genau die gleiche Massnahme getroffen wird. Die Klägerin glaubt, sich demgegenüber auf den Ent- scheid des Bundesgerichtes vom 8. Oktober 1935 in Sachen Rheinische Grundstücks-Handelsgesellschaft m. b. H. gegen A.-G. für Immobilienwerte (BGE 61 II 242 ff.) berufen zu können, wo das Bundesgericht erklärt hat, durch das mit Deutschland abgeschlossene Verrechnungs- abkommen und die Aufstellung eigener Devisenvorschriften habe die Schweiz keineswegs die deutsche Devisengesetz- gebung als mit den schweizerischen Rechtsanschauungen übereinstimmend anerkannt, sondern damit habe die Schweiz nur nach Möglichkeit den schweizerischen Stand- punkt gegenüber den durch die deutschen Devisenvor- schriften herbeigeführten Eingriffen zu wahren gesucht. Aus diesem Entscheid kann die Klägerin indes für ihren Standpunkt nichts herleiten. Es ist nämlich zu beachten, dass es sich bei der dort streitigen Forderung um eine Kap i tal forderung handelte, die vom deutsch-schwei- zerischen Verrechnungsabkommen nicht erfasst wurde, also weder clearingspflichtig für den deutschen Schuldner, noch clearingsberechtigt für den schweizerischen Gläubiger war. Denn das Clearingabkommen mit Deutschland umfasst von den sog. Finanzforderungen (die in Gegensatz gestellt werden zu den Forderungen aus dem Waren- verkehr) nur die Forderungen auf Kapital e r t I' ä g - nisse, wie Zinsen, Dividenden usw., nicht dagegen auch die Kapitalforderungen selbst (HuG a.a.O. S. 445 a). Auf diese wendet der deutsche Staat vielmehr auch weiterhin Obligationenrecht. N"o 62. 315 seine einseitigen Devisenvorschriften im vollen Umfang an. Bei ihnen besteht also der spoliative Eingriff, der als der schweizerischen öffentlichen Ordnung wider- sprechend gekennzeichnet worden ist, weiter. In diesem Sinne konnte daher im genannten Entscheid mit Recht der Standpunkt eingenommen werden, dass im Abschluss eines Verrechnungsabkommens durch die Schweiz keine Anerkennung der deutschen Devisenvorschriften liege. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass weder die Natur der Solidarbürgschaft, noch der Grundsatz des Vorbehaltes des ordre public der Beklagten die Berufung darauf verwehren würden, dass die Hauptschuld nach dem fur sie massgebenden Recht zufolge der Clearingzahlung untergegangen sei. 5. - Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn nach dem Recht der Hauptschuld die Clearingzahlung zivil- rechtlich nicht den Untergang der Hauptschuld bewirken sollte, sondern sie weiterbestehen liesse bis zum Zeitpunkt, in welchem der Gläubiger von der ClearingsteIle seines Landes die Auszahlung erhält (wie dies HUG, a.a.O. S. 522 a f., 595 a f., in Übereinstimmung mit BGE 60 I 173 für die von der Schweiz abgeschlossenen Clearingabkom- men allgemein annimmt und wie in einzelnen von diesen Abkommen ausdrücklich bestimmt wird). In diesem Falle stünde dem Hauptschuldner die Einrede der er- folgten Clearingzahlung zu ; der Gläubiger könnte von ihm gar nichts anderes verlangen als eben diese Einzahlung an das Clearing. Nach dem Grundsatz der Akzessorietät stünde diese Einrede auch dem Bürgen zu; sie würde aus den oben dargelegten Gründen, die alle auch für diese Eventualität Geltung haben, weder mit dem Wesen der Solidarbürgschaft, noch mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz im Widerspruch stehen. 6. -Eine Haftung der Beklagten auch für das Risiko, dass durch ein Clearingabkommen dem Schuldner die direkte Zahlung verunmöglicht werde, könnte also nur angenommen werden, wenn sich aus dem konkreten

316 Obligationenreeht. N° 62. Vertragsverhäl~nis eine dahingehende übereinstimmende Willensmeinung der Parteien ergäbe -wobei es sich dann wohl eher um einen Garantievertrag als um eine Bürgschaft handeln dürfte (vergI. BECK, a.a.O. S. 528, 533). Eine solche gemeinsame Absicht der Parteien kann jedoch mit der Vorinstanz nicht als erwiesen betrachtet werden. Auf Seiten der Klägerin mag zwar eine solche Absicht bestanden haben, wie sich aus den eingangs wiedergegebenen Stellen. ihrer Schreiben vom 11. und 17. Oktober 1935 an Pavella ergibt. Allein weder dieser, noch die Klägerin haben der Beklagten von diesen Brief- stellen Kenntnis gegeben, offenbar, wie mit der Vorinstanz zu vermuten ist, weil sie befürchteten, dass die Beklagte eine solch weitreichende Haftung ablehnen würde. Aus den Umständen aber. war der Beklagten die genannte Absicht der Klägerin nicht erkennbar, weshalb ihr eine solche Vertragsmeinung auch nicht imputiert werden kann. Denn nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz ist es in den in Frage stehenden beteiligten Kreisen nicht üblich, einen Vertrag über die Deckung eines derart aussergewöhnlichen Risikos in die Form der gewöhnlichen Solidarbürgschaft zu kleiden. Wenn der Beklagten daher auch die damaligen Devisenschwierig- keiten Italiens bekannt sein mochten, so hatte sie doch . keinen Anlass, ohne besonderes diesbezügliches Begehren seitens der Klägerin anzunehmen, dass deren Bestreben auf die Erlangung einer Sicherheit gegen die Folgen von Zahlungsschwierigkeiten infolge der Devisenlage Italiens gerichtet sei. Endlich ist auch der Umstand, dass die Bürgschafts- summe in Schweizerfranken angegeben wurde, für den Standpunkt der Klägerin unbehelflich ; denn sie verlangte ja zuerst eine Bürgschaft in Belgas, und erst als die Be- klagte dies ablehnte, erklärte sie sich mit einer Bürg- schaft in Schweizerwährung einverstanden. 7. -Muss die Berufung und damit in Bestätigung des angefochtenen Urteils die Klage gegen die Bürgin abge- Obligationenrecht. No 63. 317 wiesen werden, so erübrigt es sich, auf die Differenzen hinsichtlich des Quantitativs der verbürgten Forderung einzutreten. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. März 1937 wird bestätigt. 63. Ärrit da 1a Ire Section civUe du 3 novembre 1937 dans la cause' Bolzeinka.ufstelle Schweizerischer Papier- und Papierstoff-Fabrikanten (Bespa) contre A. S. Art. 171 CO. -Dans Ja cession a titre onereux, le c6dant est garant de l'existence de la creance, que la cession ait eu lieu en guise de paiement, en vue de paiement ou meme a titre de garantie. (consid. 4). Art.. HO eh. I et 173 al. 2 CO. -Droits du tiers qui paie le cession- naire contre le c6dant. Extrait des faits : A. -Le Duc de Leuchtenberg etait proprietaire d'une collection d'orfevrerie de grande valeur qui avait appar- tenu al'Imperatrice Josephine et qui comprenait un peigne ome de brillants. En 1924, le Duc la remit a I'orfevre A. S., pour qti'ilJa venrut. A. S. trouva acquereur pour le peigne au prix de 80000 francs. Par Ja suite, I'orfevre consentit au Duc des avances d'argent en empruntant lui-meme les fonds au Comptoir d'Escompte de Geneve. Le 9 &Out 1929, le Duc de Leuchtenberg deceda; certains de ses heritiers repudierent la succession, d'autres l' acceptererit. A. S. reconnut qu'il detenait « pour le compte du Comptoir d'Escompte» la collection de l'Imperatrice. La banque an'eta le 15 avril 1930 {( le compte de M. A. S. du par le Duc de Leuchtenberg )} a 131 113 fr. 85. Par convention du 17 avril entre les heritiers du Duc,