294 Sachenrecht. No 60. Die Ablösung einer Dienstbarkeit erfordert in erster Linie eine Entscheidung darüber, ob das Interesse des Dienstbarkeitsberechtigten im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung sei, und wenn, wie es vorgeschrieben ist, die Ablösung nur durch den Richter verfügt werden kann, so darf ihm nicht die Entscheidung über diese Hauptfrage entzogen bleiben. Nach dem Ausgeführten kann aber nichts anderes gelten für die uneigentliche Ablösung ohne Entschädigung, die Löschung einer Dienstbarkeit, die für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat : Nur der Richter kann sie verfügen auf Grund sei n e r Entscheidung über die eingetretene Interesselosigkeit. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben, weil die angerufenen Behörden von Bundesrechts wegen sachlich nicht zu einer solchen Entscheidung zuständig sind. Dass hiegegen nichts aus der Genehmigung des kantonalen EG zum ZGB durch den Bundesrat hergeleitet werden kann, die bloss zum Zwecke der Vermeidung von in die Augen springender Bundesrechtswidrigkeit gefordert werden konnte, ist schon vielfach entschieden worden. Würde doch das Gegenteil im vorliegenden Falle geradezu auf eine Änderung der Bundesgesetz- gebung durch die Art. 194 und 195 des st. gallischen EG zum ZGB für das Gebiet dieses Kantons hinauslaufen, wovon nicht die Rede sein darf. Demnach erkennt daa Bundesgericht : Die Berufung-wird begründet erklärt und der ange- fochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 16. Februar 1937 aufgehoben. Vgl. auch Nr. 61. -Voir aussi n° 61. ObligationeilreCbt .. No 61. 11. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 61. AUSlUg aus dem t1rteU der I. ZivllabteUUDg vom a.J1U1i1987 i. S. Ka.rtin-Bonvin und Bonvin gegen lIahnloler.

1. B erg wer k e, Art. 664 u. 655 ZGB. Abgrenzung eidgenössischen und kantonalen Rechts. Kauf einer Bergwerkskonzession. Erw. 1.
2. Haft u n g g e m ä _{s Art. 623 A b s.} O_{. . a) H an deI n d e im Sinne dieser Vorschrift smd rucht nur die urunittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen, sondern auch diejenigen, mit deren Wissen und Willen diese das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen haben. Erw. 2 a. b) Ver jäh run g. Erw. 2 b. Die Mutter der Klägerinnen, Frau E. Bonvin-Chappuis, war Inhaberin einer staatlichen Konzession zur Ausbeu- tung des kohlenhaltigen Gebietes von Salins bei Sitten. Der Beklagte und Ingenieur Büchler fassten 1916 den Plan, eine Aktiengesellschaft unter dem Namen «L'Anthracite du Valais S. A.» zu gründen; die von Frau Bonvin- Chappuis die Konzession erwerben sollte. Am 26. Juli 1916 fand die konstituierende General- versammlung der Gesellschaft statt. Am gleichen Tag schloss Büchler als « administrateur delegue de Ja SocieM Anonyme L'Anthracite du Valais » und «en vertu} s pouvoirs qui lui sont conferes par les statuts de la dite 80cieM et le protocole de l'assembIee constituante de celle-ci... » tnit Frau Bonvin-Chappuis den öffentlich beur- kundeten Kaufvertrag über die Konzession Salins ab. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 70,000.-festgesetzt, wovon Fr. 30,000.-sofort zahlbar waren, der Rest in Raten. Der Staatsrat des Kantons Wallis genehmigte gemäss dem kantonalen Gesetz über die Bergwerke und Steinbrüche

296 ObIigationenreeht. N0 61. die Übertrag der Konzession, jedoch -aus unbe- kannten Gründn -nicht auf die Aktiengesellschaft, son- ?ern auf Büchler persönlich. Dagegen wurde der Vertrag Im Grundprotokoll von Sitten auf den Namen der Aktien- gesellschaft eingetragen. Die Aktiengesellschaft gelangte indessen nicht zur Ein- tragung ins Handelsregister, vielmehr verzichteten der ; Beklagte und Büchler in der Folge endgültig auf die Gründung. Im Auseinandersetzungsvertrag mit Büchler übernahm der Beklagte die Konzession als « alleiniger Eigentümer ». Die Kaufpreisrestanz von Fr. 30,000.-für die Kon- zession blieb unbezahlt. Daher belangten die Klägerinnen als Erben der inzwischen verstorbenen Frau Bonvin- . Chappuis den Beklagten für diesen Betrag, indem si~ Haftung nach Art. 623 Abs. 2, eventuell Schuldübernahme geltend machten. Das Bundesgericht hat in übereinstimmung mit dem Obergericht des Kantons Zürich die Klage grundsätzlich geschützt. .A U8 den Erwägungen :

1. -Nach Art. 56 und 57 Abs. 1 OG ist die Berufung an das Bundesgericht zulässig in Zivilstreitigkeiten eidge- nössischen Rechts. Die Klägerinnen machen gegen den Beklagten eine For- derung von Fr. 30,000.-aus dem am 26. Juli 1916 zwi- schen ihrer Rechtsvorgängerin . einerseits und Ingenieur Büchler namens der Anthracite du Valais S. A. anderseits abgeschlossenen Kaufvertrag geltend. Streitig ist in erster Linie die Passivlegitimation des Beklagten und sodann die Forderung selber. Für die Passivlegitimation des Beklagten berufen sich die Klägerinnen auf Art. 623 Abs. 2 OR -Haftung des- jenigen, der für eine noch nicht im Handelsregister einge- tragene Aktiengesellschaft handelt -, eventuell auf Schuldübemahme gemäss Art. 175 fi. OR. Dabei geht Obligationenreeht. No 61. 297 es also um Anwendung eidgenössischen Rechts, sodass jedenfalls insoweit auf die Berufung einzutreten ist. Was die Forderung an sich betrifft, so hatte der Kauf- vertrag, aus dem sie hergeleitet wird, die Bergwerkskon- zession Salins zum Gegenstand. Nun behält Art. 664 ZGB für die herrenlosen und öffentlichen Sachen das kantonale Recht vor. Zu diesen Sachen gehören, wie in BGE 44 I 167 fi. einlässlich dargetan worden ist, auch die Objekte des Bergbaus, d. h. die nutzbaren Mineralien und Fossilien im Erdinnem, die demnach sowohl in öffentlichrechtlicher wie in privatrechtlicher Hinsicht der kantonalen Gesetz- gebung überlassen sind. Dabei besteht aber gemäss ..Art. 655 ZGB die Einschränkung, dass die Bergwerke als ; « Grundstücke im Sinne dieses Gesetzes» zu gelten haben. Damit sind die Bergwerke den bundesrechtlichen Vor- . schriften über den Grundstücksverkehr unterworfen. Das kantonale Recht bestimmt den Inhalt der Bergbauberech- tigung, es entscheidet auch über die Zulässigkeit der Veräusserung und Belastung (so kann es z. B. dafür die staatliche Genehmigung vorbehalten) ; insoweit aber die Bergwerke tatsächlich zum Rechtsverkehr zugelassen sind, richtet sich dieser nach dem vom Bundesrecht für die Veräusserung und Belastung von Grundstücken aufge- stellten Normen, womit gleichzeitig die Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung von Ver- trägen gegeben ist. Vgl. hiezu IIA.A.B, Kommentar, N. 26 und 27 zu Art. 655; LEEMANN, Kommentar, 2. Aufl. N. 3 und 32 zu Art. 655; COUCHEPIN, Le droit minier en Suisse da.ns les rapports avec le Code civil, Diss. 1921, S. 77 und 124 fi. ; SCHMID, Das Bergrecht in der Schweiz, Schweiz. Juristenzeitung 17 S. 63 Ziff. 6 ; HESS, Das Bergrecht des Kantons Zürich, Beiträge zur schweiz. Verwaltungskunde, Heft 25, S. 23 fi. Die eingeklagte Forderung ist darnach wie hinsichtlich der Passivlegitimation des Beklagten so auch nach ihrer sachlichen Seite vom Bundesrecht beherrscht. Eine Aus-

298 Obligat,ionemecht. N° BI. naJune besteht ßinzig hinsichtlich der Frage, ob der Ka-uf- vertrag deswegen nichtig sei, weil der' Walliser Staatsrat die gesetzlich orgesehene Genehmigung nicht auf den Namen der kaufenden Aktiengesellschaft, sondern auf den Namen von Ingenieur Büchler persönlich aussprach.' Diese Frage ist kantonalen Rechtes und kann daher vom Bundesgericht nicht überprüft werden; es muss bei der Entscheidung der Vorinstanz, dass der Vertrag trotzdem gültig sei, sein Bewenden haben. Im übrigen jedoch unterliegt der Rechtsstreit über die Forderung in vollem Umfange der Kognition der Berufungsinstanz. 2. - Nach Art. 623 Abs. 2 OR haften, wenn vor der Eintragung der Aktiengsellscbaft in daa Handels- register namens der Gesellschaft gehandelt worden ist die Handelnden persönlich und solidarisch. ' a) Der Kaufvertrag vom 26. Juli 1916 über die Konzession Salins wurde auf der Käuferseite namens der «Anthracite du Valais S. A. » abgeschlossen, die noch nicht im Handels- register eingetragen war und deren Eintragung in der Folge auch endgültig unterblieben ist. Damit steht die Haftung derjenigen, die im Namen. der Gesellschaft ge- handelt haben, nach Massgabe von Art. 623 Aba. 2 OR fest. Das führt zur Frage, was unter den Handelnden im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist und ob die Merkmale auf den Beklagten zutreffen. Nach dem gewöhnlichen rechtlichen Sprachgebrauch ist Handelnder derjenige, der' nach aussen rechtsgeschäft- lich auftritt, der also das Rechtsgeschäft abschliesst. Hätte der Ausdruck auch in Art. 623 Abs. 2 diese Bedeu- tung, so würde der Beklagte davon nicht betroffen. Denn den Vertrag mit Frau Bonvin-Chappuis hat Biichler allein abgeschlossen als « administrateur d616gue»' der . Gesell- schaft; der 'Beklagte war jedenfalls am Vertragsschluss selber nicht beteiligt. Der Begriff des Handelnden iSt jedoch in Art. 623 Abs. 2 umfassender als gewöhnlich. Die Vorschrift bezweckt den Schutz der Vertragsgegners, der auch für den Fall, dass die Aktiengesellschaft nicht zur Obligationenrecht. N° 61. 299 'Entstehung gelangt, sich mit seinen Ansprüchen an jemand soll halten können. Dieser Zweck würde nur unvollkom- men erreicht, wenn die Haftung auf die beim Vertrags- schluss namens der Gesellschaft tätigen Personen be- schränkt bliebe, während andere frei ausgingen, die zwar äusserlich nicht hervorgetreten sind, tatsächlich aber in vielleicht entscheidender Weise den Abschluss des Ge- schäftes im Namen der Gesellschaft veranlasst haben. So hätten die für die Gesellschaft massgebenden Kreise -Gründer, Aktienzeichner und bereits bestellte Organe - geradezu ein Interesse damn, für derartige Geschäftsab- schlüsse nach Möglichkeit ihre unbemittelteren Leute vor- zuschicken, mit deren persönlichen Haftbarkeit praktisch nichts oder wenig riskiert würde. Sollten die Ansprüche des Vertragsgegners die dem Grundgedanken von Art. 623 Abs. 2 entsprechende Sicherung finden, so müssen daher zu den Handelnden im Sinne dieser Vorschrift ausser den unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen auch diejenigen gerechnet werden, mit deren Wissen und Willen jene das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen haben. Zum' gleichen Ergebnis sind Lehre und Rechtsprechung schon in ihren bisherigen, allerdings sehr spärlichen Erörterungen gelangt; so HAFNER, OR, Anm. 4 zu Art. 623, und auf ihn bezugnehmend das zürcherische Obergericht in einem Urteil vom 2. Mai 1903, abgedruckt in den Blät- tern für zürcherische Rechtsprechung 1903 S. 166; WEITH, Les contrats conclus au nom d'une societ6 ano- nyme en formation, Dias. 1935, S. 156. HAFNER und das Zürcher Obergericht begründen dabei die Haftung des- jenigen, der dem andern den Abschluss des Geschäftes füi- die Gesellschaft aufträgt, mit den Grundsätzen über die Stellvertretung. Insoweit kann ihnen nicht beigepflichtet werden. Der Beauftragte ist, obschon er im Auftrage seines Hintermannes handelt, nicht sein Stellvertreter gemäss Art. 32 ff. OR; denn er handelt nicht in seinem Namen und auf seine Rechnung, sondern im Namen und

300 Obligationenrecht. No 61. auf Rechnung; der zu gründenden Aktiengesellschaft. Daher wird der Auftraggeber dem Vertragsgegner auch nicht nach den' Regeln über die Stellvertretung haftbar, vielmehr ergibt sich seine Haftung einzig aus der Vor- schrift des Art. 623 Abs. 2 selber, die nach dem oben . Gesagten in diesem Sinne ausgelegt werden muss, wenn sie ihren Zweck in befriedigender Weise erfüllen soll. Die Auffassung, dass die persönliche Haftung nach Art. 623 Abs. 2 sich sowohl auf die direkt als die indirekt Handelnden erstrecke, scheint im übrigen auch bei der Revision der Titel 24-33 des Obligationenrechts vorge- herrscht zu haben. Der Entwurf von 1919 sah unter Art. 643 eine gemeinsame Bestimmung für die Handels- gesellschaften mit Persönlichkeit vor, wonach vor der Eintragung in das Handelsregister die Handlungen der Gründer, der bereits als Organe bezeichneten Personen und der Versammlung der Beteiligten inbezug auf Wir- kungen und Haftungsverhältnisse nach den Bestimmungen über die einfache Gesellschaft zu beurteilen seien. Hiezu hiess es im Bericht von 1920, S. 50, dass nach der bisherigen Ordnung zweifelhaft gewesen sei, wer als Handelnder (im Sinne von Art. 623 Abs. 2) zu gelten habe, ob nur allfallige Kontrahenten oder auch solche Personen, die zu den vor- genommenen Handlungen Auftrag gegeben haben. Diese Frage sei nunmehr durch den Entwurf in der Weise beant- wortet, dass die Handelnden wie Mitglieder einer einfachen Gesellschaft beurteilt würden. Dadurch würden mit den Handelnden auch diejenigen Mitglieder zur Verantwortung und Haftbarkeit herangezogen, die nicht direkt gehandelt haben. Die Entwürfe von 1923 und 1928 enthielten jedoch die angeführte Bestimmung nicht mehr, sondern nahmen lediglich die Vorschrift des heutigen Art. 623 Abs. 2 wieder auf, und diese ist dann auch, Init einer unbedeu- tenden formellen Änderung «( Ist vor der Eintragung ... gehandelt worden ... », statt wie bisher: « Wenn vor er- folgter Eintragung ... gehandelt worden ist ... »), als neuer Artikel 645 Abs. 1 in die Gesetzesfassung vom lK Dezember 1936 eingegangen, die auf den 1. Juli nächsthin in Kraft Obligationenrecht. N0 61. 301 treten wird. Der Grund, warum die im Entwurf von 1919 unter Art. 643 vorgesehene Bestimmung fallen gelassen wurde, ist nach den Gesetzesmaterialien in der Erwägung zu suchen, dass die Aktiengesellschaft bis zur Eintragung im Handelsregister ohnehin als einfache Gesellschaft· zu behandeln sei, weshalb eine entsprechende Haftungsbe- stimmung nicht ausdrücklich aufgestellt zu werden brauche (vgl. den Bericht zum Entwurf von 1923, Art. 660 S. 39, die Botschaft zum Entwurf von 1928, BBI. 1928 I S. 231, ferner die Ausführungen des französischen Berichterstat- ters im Nationalrat, Steno Bulletin 1934 S. 266). Da aber der Entwurf von 1919 Init seinem Artikel 643 nach dem Bericht von 1920 im wesentlichen darauf abzielte, die Haftung der bloss Inittelbar handelnden Personen klarzu- stellen, so lässt der erwähnte Verlauf der Gesetzesberatung auch darauf schliessen, dass auf diese Haftung keineswegs verzichtet werden wollte, sondern dass man gegenteils davon ausging, dieselbe ergebe sich schon aus der Fassung des bisherigen Art. 623 Abs. 2. Art. 623 Abs. 2 OR ist im übrigen dem § 200 des deut- schen Handelsgesetzbuches nachgebildet, der folgender-. massen lautet: « Wird vorher (d. h. vor der Eintragung in das Handelsregister) im Namen der Gesellschaft gehan- delt, so haftet der Handelnde persönlich; handeln mehrere, so haften sie als Gesamtschuldner». Die Frage, wer zu den « Handelnden » gehöre, hat sich daher in gleicher Weise auch bei § 200 HGB gestellt und ist dort von Wissenschaft und Praxis in einlässlicher Stellungnahme ebenfalls in dem Sinne gelöst worden, dass der Kreis sowohl diejenigen Personen umfasse, die das Geschäft namens der Gesell- schaft tätigen, wie diejenigen, die dafür nach innen ver- antwortlich oder mitverantwortlich sind ; siehe insbeson- dere die Kommentare STAUB, 12. und 13. Auflage, Anm. 13 zu § 200, DÜRINGER-HACHENBUBG, 3. Auflage, Anm. 23 zu § 200. Nach dem Urteil der Vorinstanz, hat Büchler den Kauf- vertrag über die Konzession Sallns mit Zustimmung und im Auftrag des Beklagten abgeschlossen. Insoweit da-

302 Obligationenrecht. N° 61. mnter ein Auftrag im Sinne von Art. 39411. OR verstanden sein sollte, hät~ man es mit einer rechtlichen Würdigung zu tun. Auf jeden Fall enthält aber die Erwägung in erster Linie die tatsächliche Feststellung, dass BüchleI' mit Zu- stimmung und auf Geheiss des Beklagten gehandelt hat. Diese Feststellung ist gemäss Art. 81 OG für das Bundes- gericht verbindlich und entspricht übrigens auch unver- kennbar dem wirklichen Sachverhalt. Der Beklagte war der massgebende Gründer der Aktiengesellschaft, die die Konzession erwerben sollte, er schoss die für die Finan- ~erung des Unternehmens nötigen Mittel vor, beteiligte SIch selber an Ort und Stelle an den Vorbereitungen für die Gesellschaftsgründung und den Kaufsabschluss, nahm an der Gründungsversammlung teil und unterzeichnete das Gründungsprotokoll und die Statuten, die zwar nicht ~ehr auffindbar sind, beim Abschluss des Kaufvertrages Jedoch vorgelegen und für Büchler die Vollmacht zum Erwerb der Konzession im Namen der Gesellschaft ent- halten haben, wie der verurkundende Notar im Kaufver- trag selber ausdrücklich feststellt und im Prozess als Zeuge bestätigte. Hat also Büchler den Kaufvertrag mit Zustimmung und Vollmacht des Beklagten abgeschlossen, so haftet der Beklagte, gleichviel unter welche rechtliche Kategorie seine Anweisungen zu subsumieren sind, gemäss Art. 623 Abs. 2 OR persönlich für die zu Lasten der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten. b) Die Vorinstanz hat die Verjährnngseinrede des Be- klagten verworfen, mit dem einfachen Hinweis darauf dass er für seine Verpflichtungen aus dem Kaufgeschäti vom 26. Juli 1916 bereits am 8. Mai 1926 auf dem Wege der Schuldbetreibung in Anspmch genommen worden sei. Sie geht also von der zehnjährigen Verjährungsfrist des Art. 127 0& aus.

Ob das richtig ist, hängt von der Natur der Forderung ab. Würde die Forderung auf einem Delikt oder Quasi- delikt beruhen, so käme Art. 60 OR mit der einjährigen Obligationenrecht. N° 62. 303 Verjährung zur Anwendung. Tatsächlich ist das aber nicht der Fall. Wer namens einer noch nicht im Handelsre- gister eingetragenen Gesellschaft ein Rechtsgeschäft ab- schliesst, begeht weder eine unerlaubte noch eine delikts- ähnliche Handlung, die ihn zum Ersatz des daraus ent- standenen Schadens verpflichten würde. Er haftet gemäss der besondern gesetzlichen Vorschrift des Art. 623 Abs. 2 für die auf den Namen der Aktiengesellschaft begründeten Verpflichtungen als solche; er schuldet Erfüllung des Ver- trnges in gleicher Weise, wie die Aktiengesellschaft Er- füllung schulden würde, wenn sie in das Handelsregister eingetragen worden wäre und gemäss Art. 623 Aba. 3 die Verpflichtungen übernommen hätte. Vgl. BGE 4911193 ; VON Tmm I § 45 Note 44 ; BACHMANN, Anm. 5 zu Art. 623 ; WEITH, a.a.O. S. 159. Damit gilt für die Haftung aus Art. 623 Abs. 2 auch die Verjährung, die das Gesetz für die Forderung als solche vorsieht (übereinstimmend für das deutsche Recht: STAUB, Anm. 13 zu § 200). Das ist im vorliegenden Falle, wo es sich um eine Kaufpreisfor- derung handelt, die zehnjährige Verjährung des Art. 127 OR. Demnach hat die Vorinstanz die Verjährungseinrede mit Recht abgewiesen.

62. Drten der I. Zivila.btenung vom a1. September 1937 i. S. Societe ponr l'Exporta.tion des sucres S. A. gegen Schweizerische ltredita.nata.lt. B ü r g s c h a f t, Ein f 1 u s s von eIe a. r i n g vor s c h r i f- ten. Bestimmung des anwendbaren Rechtes bei der Bürgschaft. Der schweizerische Sol i dar b ü r g e kann sich darauf b e ruf e n, dass der H a. u p t s c h u 1 d n e r info1ge clea.ringverlraglicher, die direkte Zahlung verbietender Vorschriften an die eIe a r i n g s tell e seines Landes b e z a. h lt habe.