282 Alarkenschutz. No 59. celui des 620: boites vendues par les defendeurs A fin fevrier 1935. ,Le dommage subi par Wilsdorf jusqu'A l'introduction au proces depasse donc sensiblement l'in- demnite de 10000 fr. reclamee, en sorte qu'll y a lieu sans hesitation d'allouer cette somme au demandeur avec interets A 5 % des l'ouverture d'action (11 mai 1935), sous reserve du droit du demandeur de reclamer la reparation du dommage subi apres cette date. VIII. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 59. Auszug IlUB dem 11rte11 der I. ZlvUabteUung vom 6. Juli 1937 i. S. American Safetr Bazor Corporation gegen Gnepf IG Co. M ar k e n r e c h t. Ver w e c h 8 e I bar k e i t der Marken C[ Bla.ustern 1I und «Star» für Ra.sierklingen (Art. 6 MSchG). Bei der Prüfung .der Verwoohselbarkeit der M a r k e n ist die übrige Au 8 8 tat tun g der verpackung ausser Acht zu lassen. Bedeutung der F ar b e. . Am dem Tatbestand: Die Klägerin, die American Safety Razor Corporation in New York, fabriziert einschneidige Rasierklingen, für die sie im amerikanischen und 1921 auch im schweizeri- schen Markenregister eine kombinierte .Wort-und Bild- marke hat eintragen lassen, die aus einem fünf zackigen Stern mit dem Wort « Star» darunter besteht. Ausserdem ist sie Inhaberin der auch im schweizerischen Marken- register eingetragenen Wortmarken « Ever-Ready» und c( Gem}) für Rasierapparate und -Klingen. Sie gebraucht die Marke « Star}) in der Weise, dass auf der Oberseite der gelblich-braunen Papiemmhüllung der einzelnen Klinge in grosser, grüner Schrift das Wort « Star» aufgedruckt Markenschutz. No 59. 283 ist; darüber befindet sich, ebenfalls in grüner Farbe, der fünfzackige Stern. Die Klinge selber trägt keine Marke. Auf der Kartonpackung für 5 Klingen, sowie der grossen Packung für 24 Fünferpackungen, die in hell-und dunkel- grüner Farbe gehalten sind, ist die Marke ebenfalls ange- bracht, und zwar in der Weise, dass sich rechts und links neben dem in grossen roten Buchstaben geschriebenen Wort « Star}) ein grosser roter Stern befindet. Die Beklagte, die Firma Gnepf & Cle in Horgen, lässt sei 1935 ebenfalls eine einschneidige Klinge herstellen, für die sie im schweizerischen Markenregister die kombinierte Wort-und Blldmarke « Blaustem» hat eintragen lassen, welche die folgende Beschaffenheit aufweist : Die Vorder- seite der Klingenpackung zeigt in der Mitte eines weissen, auf der Spitze stehenden stumpfwinkligen Dreiecks einen dunkelblauen, sechszackigen Stern. Unterhalb von diesem steht auf dunkelblauem Grunde in weissen Buchstaben das Wort « Blaustern». Die Rückseite der Packung trägt die Aufschrift: « Für Apparate -pour rasoirs -Star, Ever-Ready, Gem und Clemak». Auf der Klinge selbst ist ebenfaJIs der sechsza.ckige Stern angebra.cht, neben dem das Wort « Blaustem» steht. Auch die ebenfaJIs in blau gehaltenen Packungen für 5 Klingen und für 24 Fünfer- packungen tragen die Marke. Die von der Klägerin erhobene Klage wegen Marken- rechtsverletzung wurde vom Handelsgericht Zürich abge- wiesen; dagegen erblickte das Handelsgericht einen un- lauteren Wettbewerb in dem Hinweis auf die Verwendbar- keit der « Blaustern »-Klinge in den Apparaten « Star ll, « Ever-Ready» und « Gem ». Auf Berufung beider Parteien hin hat das Bundesgericht die Verwechselba.rkeit der Marken bejaht, das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbes dagegen verneint. Am den Erwägungen : 2. -Die beiden in Frage stehenden Marken werden für völlig gleichartige Waren verwendet, nämlich für Rasier-

284 Markenschutz. No ö9. klingen, und ~\Var f"ur eine ganz bestimmte Art von sol- chen, nämlich für einschneidige Klingen, die nur in ganz bestimmten Apparaten verwendet werden können. Unter diesen UmstäIiden ist die Marke der Beklagten nur zuläs- sig, wenn sie sich durch wesentliche Merkmale von der- jenigen der Klägerin unterscheidet, und zwar muss die Ven.chiedenheit so bedeutend sein, dass die Gefahr einer Verwechslung der Artikel als solcher, wie auch ihrer Her- kunft vermieden wird. Die Klägerin behauptet nun, dass die Beklagte ihre Mar- ke vollinhaltlich, ohne etwas dazuzutun, übemommen habe. Wäre dies der Fall, so müsste allerdings die Unzu- lässigkeit der beklagtischen Marke ohne weiteres bejaht werden; denn es liegt auf der Hand, dass dann eine Ver- wechslung der beiden Artikel unvermeidlich wäre. Allein diese Behauptung der Klägerin trifft, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, nicht zu. Von einer Kopierung der klägerischen Marke durch die Beklagte kann nicht die Rede sein. Denn abgesehen davon, dass der Wortbestand- teil bei der einen Marke deutsch, bei der andem englisch ist, decken sich auch die in beiden Marken enthaltenen Stemfiguren nicht, indem diejenige der Klägerin 5, die- jenige der Beklagten 6 Zacken aufweist. Diese Abweichungen sind indessen entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht so bedeutend, dass die Gefahr einer Verwechslung zu vemeinen oder auch nur als gering einzu- schätzen wäre. Wie die Vorinstanz selber ebenfalls aner- kennt, ist die Stemfigur, die einen wesentlichen Bestandteil der beiden Marken bildet, praktisch dieselbe, da die Diffe- renz in der Zahl der Zacken zu geringfügig ist, als dass sie bei oberflächlicher Betrachtung auffallen könnte. Mehr als eine oberflächliche Betrachtung darf aber nicht verlangt werden, da es sich um einen Artikel des täglichen Gebrauchs handelt, bei dessen Ankauf üblicherweise keine besondere Aufmerksamkeit aufgewendet wird (BGE 61 II S. 57 und dort erwähnte frühere Entscheide). Die Vorinstanz glaubt jedoch, dass die Stemfigur als Markenschutz. No 59. 285 Unterscheidungsmerkmal ohnehin ausser Betracht zu bleiben habe, da es sich bei ihr um ein sog. schwaches Zeichen handle, das für alle möglichen Erzeugnisse Ver- wendung finde. Letzteres ist zwar richtig ; aber auch ein an sich schwaches Zeichen kann durch Anerkennung im Verkehr erhöhte Bedeutung erlangen (PmZGER, Das deut- sche Warenzeichenrecht, 2. Auf!. 1937, S. 270). Dies ist gerade hier der Fall, da die Stemmarke von der Klägerin bezw. ihrer Vorgängerin in der Schweiz seit nahezu 15 Jah- ren gebraucht worden ist und sich in den beteiligten Ver- kehrskreisen offenbar eingelebt hat, was wohl am schlüs- sigsten dargetan wird durch die vom Teilhaber der Be- klagten, Gnepf, anlässlich der persönlichen Befragung vor dem Handelsgericht abgegebenen Erklärung, er habe mit der von ihm gewählten Marke darauf hinweisen wollen, dass die Klinge für Starapparate passe. Diese Überlegung konnte er sich aber nur machen unter der Voraussetzung, dass in den beteiligten Verkehrskreisen mit dem Worte « Star» und der Stemfigur eine ganz bestimmte, auf den Artikel der Klägerin hinweisende Vorstellung verbunden zu sein pflegt. Diese im figürlichen Element liegende weitgehende Ähnlichkeit der Marken wird nun nicht etwa verwischt durch die etwas grössere Verschiedenheit der Wortbestand- teile« Star» einerseits und «BlauStem» IWderseits. Ge- genteils wird gerade durch die Bezeichnung «Blaustem» die Assoziation mit der in der klägerischen Marke enthal- tenen Stemfigur noch verstärkt und der Unterschied abgeschwächt, der zufolge der sprachlichen Verschieden- heit des Wortelementes wenigstens für die der englischen Sprache nicht mächtigen Käuferkreise bis zu einem ge- wissen Grade besteht. Zudem darf auf diese sprachliche Verschiedenheit an sich schon nicht grosses Gewicht gelegt werden,da weiten Kreisen selbst beim Fehlen englischer Sprachkenntnisse die Bedeutung des Wortes «Star», insbesondere in Verbindung mit einer Stemfigur, bekannt. sein dürfte, und sie wohl schwerlich in ersr

Markenschutz. No öD. Linie an die :Augenkrankheit oder den Vogel gleichen Namens denken würden. Die näher liegende Assoziation mit dem Begriff « Filmstar» und dergleichen aber leitet wiederum zum Begriff «Stern» zurück, da doch nicht selten auch dieses deutsche Wort in diesem Sinne gebraucht wird, wie z. B. in der Wendung, am Sporthimmel, am Theaterhimmel sei ein neuer Stern aufgegangen. Die Vorinstanz begründet das von ihr angenommene Fehlen der Verwechslungsgefahr im weiteren mit der Verschiedenartigkeit des Eindruckes, den die gesamte Auf mac h u n g der beiden KJingenverpackungen hin- terlasse ; diese Verschiedenartigkeit sei besonders gross bei den beiden grösseren Packungen zu 5 und 24 X 5 Klin- gen; während die Packungen der Klägerin ein buntes unruhig wirkendes Gemisch von verschiedenen Farbe _{(olivgrün, dunkelgrün, rot und weiss) ,und von Aufschriften und Linien aufweise, .sei die Packung der Beklagten in einem einfachen und ruhigen, an die Zürcher Kantons- farben erinnernden Farbenzweiklang blau-weiss gehalten und zeige eine einzige schlagwortartige Aufschrift « Blau- stern» und einen einzigen stilisierten Stern. Bei dieser Argumentation übersieht die Vorinstanz je- doch, dass für die Frage der Markenrechtsverletzung aus- schliesslich die beiden} rkenzeichen als solche miteinan- der in Vergleich zu setzen sind, während der Aus s tat- tun g im übrigen in diesem Zusammenhange keine Bedeutung zukommt, da sich der Markenschutz auf sie nicht erstreckt (BGE 61 II S. 385). Lediglich unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes kann die Gleichheit oder Verschiedenheit der Ausstattung vielmehr eine Rolle spielen. Was sodann insbesondere den Hinweis der Vorinstanz auf die Verschiedenheit der Farben anbe- langt, so ist daranzu erinnern, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der in der lite- ratur herrschenden Meinung ein nicht koloriert eingetra- s Zeichen, wie es das der Klägerin ist, die Wiedergabe m jeder andern Farbe ebenfalls umfasst, so dass eine blosse Markenschutz. No 59. 287 Verschiedenheit der Farbe kein genügendes Unterschei- dungsmerkmal bildet (BGE 58 II S. 455 und dort erwähnte frühere Entscheide; PmZGER a.a.O. Anm. 12 zu § 31 S. 272 f). Die Beklagte glaubt schliesslich die Verwechslungsge- fahr in Abrede stellen zu können unter Hinweis auf eine Anzahl von ihr eingeholter Bescheinigungen von Detail- listen, laut welchen diese noch nie bemerkt haben, dass ein Ladenkunde die beiden Marken verwechselt hat. Allein ob eine Verwechslungsgefahr besteht oder nicht, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht unabhängig davon zu entscheiden ist, ob Verwechslungen tatsächlich schon vorgefallen sind oder nicht, und die Verwechselbarkeit kann selbst dann bejaht werden, wenn bis dahin noch keine Verwechslungen nachgewiesen sind .... 5. - Nach der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte ferner eine Verletzung der klägerischen Wortmarken « Star », « Ever-Ready» und «Gem» begangen dadurch, dass sie auf der Packung ihrer «Blaustem »-Klingen den Hinweis anbrachte, die Klingen seien für Apparate der genannten Marken verwendbar. Mit Recht hat die Vor- instanz jedoch eine Markenrechtsverletzung verneint, da . dieser Hinweis nicht zur Bezeichnung der Klinge dient und somit keinen markenmässigen Gebrauch der ldägerischen Wortmarke darstellt. Die Vorinstanz hat -hingegen einen Akt unlauteren Wettbewerbes erblickt in diesem Hinweis, da er geeignet sei, bei den Käufern die Meinung aufkommen zu lassen, es handle sich bei der « Blaustern »-Klinge um ein von der Klägerin hergestelltes Produkt. Dieser Auffassung kann insoweit zugestimmt werden, als der Hinweis in Verbindung mit der « Blaustem »-Marke verwendet wird. Unter dieser Voraussetzung ist er in der Tat dazu angetan, die Verwechslung der beiden Produkte, die wegen der .Ähnlichkeit der beiden Marken ohnehin zu befürchten ist, noch zu fördern. Erfolgt dagegen der Hinweis ohne gleichzeitige Verwendung der « Blaustem »-

1188 Markenschutz. N° 59. Marke, so ist e _{nicht zu beanstanden. Wird nämlich durch Weglassung der Marke jede Assoziation vermieden, die auf die Klägerin als Herstellerin hinweisen könnte, so ist durch die blot}se Aufklärung über die Verwendungsmög- lichkeit der Klinge eine Verwechslung nicht zu befürchten. Eine solche Aufklärung muss aber der Beklagten entgegen der Meinung der Vorinstanz gestattet werden. Es besteht ein Bedürfnis dafür, die Käuferschaft darauf aufmerksam zu machen, dass die in Frage stehende Klinge nicht in jedem beliebigen Rasierapparat verwendet werden kann, sondern dass es sich um eine einschneidige Klinge für Apparate ganz bestimmter Systeme handelt. Lang Druck AG 3GGO Bern (Schweiz) I. SACHENRECHT DROITS REELS 60. Urteil der 11. Zivila.bteilung vom 9. Dezember 1937 i. S. Haessig gegen Politische Gemeinde 8t. Gallen. 280 ZGB Art. 736. «Ablösung» von Dienstbarkeiten durch den Richter. Bundesrechtswidrig ist die kantonale Vorschrift (St. Gallen), welche bloss die Entschädigungsfrage dem Richter vorbehält, im iibrigen aber eine Verwaltungsbehörde zu- ständig erklärt (Erw. 3). Zulässigkeit der Berufung gegen den Entscheid der letzteren (Erw. 2). Das EG zum ZGB für den Kanton St. Gallen enthält folgende Vorschriften : XXIV. Ablösung von Dienstbarkeiten. (ZGB 736.)

1. Bewilligung Art. 194. Wer die Ablösung einer Dienstbarkeit ver- langt, hat sein Begehren an den Gemeinderat zu richten. Dieser eröffnet dem Berechtigten eine zerstörliche Ein- sprachefrist von vierzehn Tagen. Erfolgt eine Einsprache, so entscheidet der Gemeinde- rat, ob die Voraussetzungen für die Aufhebung der Dienst- barkeit vorliegen ...

Entschädigung Art. 195. Über allfällige Entschädigungsanspruche ent- scheidet der Richter. Gestützt auf die erstangeführte Vorschrift stellte die Politische Gemeinde St. Gallen beim Gemeinde- rat (der von der Oberbehörde bezeichneten Nachbar- gemeinde ) von Wittenbach, das Gesuch, es sei eine auf ihrer Liegenschaft an der Blumenaustrasse Nr. 37 in St. Gallen lastende näher bezeichnete Dienstbarkeit (Bau- verbot) zu Gunsten der Liegenschaft des Dr. med. B. Haessig an der Blumenaustrasse Nr. 36 zu löschen, AB 63 U -1937 19