184 Prozessrecht. No 40. zugelassenen 4.kten be trifft, so hat sich das Bundes- gericht. in dem schon erwähnten Urteil vom 7. Mai 1936 i. S. von Arx: gegen Solothurner Handelsbank auf den Standpunkt gestellt, dass bei Abweisung des Neurechts- gesuches die damit vorgebrachten Tatsachen und Beweis- mittel für das Berufungsverfahren im Sinne von Art. 80 OG als neu zu betrachten und demgemäss nicht zu . berücksichtigen seien. Ob an dieser Auffassung grund- sätzlich festzuhalten oder ob nicht vielmehr diejenigen Akten, welche die kantonale Instanz im Neurechtsver- fahren zugelassen und auf ihre Erheblichkeit für die materielle Entscheidung geprüft hat, als Bestandteil des kantonalen Prozesstoffes zu behandeln wären, kann dahingestellt bleiben. Denn die Vorinstanz ist bei dieser Prüfung zum Schlusse gekommen, dass die neuen Beweis- mittel an dem im ersten Urteil festgestellten Beweis- ergebnis nichts zu ändern vermögen (was denn auch zur Abweisung des Neurechtsgesuches geführt hat). Das ist Beweiswürdigung, die das Bundesgericht bindet und gegen die die Beklagten auch mit Aktenwidrigkeitsrügen nicht aufkommen können. Damit sind die neuen Beweis- mittel, auch wenn ihrer Berücksichtigung Art. 80 OG nicht entgegenstünde, für das Bundesgericht erledigt. 40. Auszug a.us dem Urteil der I. ZivUabteilung vom 22. Juni 1937 i. S. B. gegen F. R e c h t s n a t u r, Z u 1 ä s s i g k e i t und S t r e i t wer t des Klagebegehrens um gerichtliche M iss bill i gun g einer ehrverletzenden Äusserung zum Zwecke der Gen u g- tu ung.

1. -a) In Rechtsstreitigkeiten über vermögensrecht- liche Ansprüche ist die Berufung nur dann zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 4000.-beträgt (Art. 59 Abs. lOG), Prozessrecht. N0 40. 185 und das mündliche Verfahren setzt einen Streitwert von Fr. 8000.-voraus (Art. 67 Abs. 4, Art. 73 OG). Die Schadenersatz-und Genugtuungsbegehren, die vor der Vorinstanz noch im Streite stunden, machten, inso- weit bestimmte Summen gefordert wurden, zusammen nur Fr. 2002.-aus. Es ist daher zu prüfen, ob die weiter anbegehrte gerichtliche Missbilligung des eingeklagten Zeitungsartikels sowie die Urteilspublikation geeignet seien, diesen Streitwert zu erhöhen. Dabei stellt sich hinsichtlich der gerichtlichen Missbilligung die Vorfrage, ob das Bundesgericht das vorinstanzliche Urteil nach dieser Richtung hin überhaupt überprüfen dürfe. b) Eine Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass eine kantonale Entscheidung Bundesrecht verletze (Art. 57 Abs. lOG). Bei der gewöhnlichen Feststellungs- ~lage macht der Kläger nach der heute herrschenden Auffassung keinen eigentlichen zivilrechtlichen Anspruch geltend; vielmehr beschränkt er sich darauf, rein pro- zessual die Intervention des Richters im Hinblick auf eine spätere Leistungsklage vorbereitungsweise anzurufen. Die Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsklage gehört daher jedenfalls dem Grundsatze nach dem kantonalen Zivilprozessrecht an und kann vom Bundesgericht nicht überprüft werden. Nur dort hat das kantonale Prozess- recht dem Bundesrecht zu weichen, wo dieses ausdrücklich oder stillschweigend aus Gründen zweckmässigen mate- riellen Rechtsschutzes ausnahmsweise eine Feststellungs- klage vorsieht (vgl. BGE 55 TI 140). Es ist daher zu prüfen, ob, wenn in Bezug auf das Missbilligungsbegehren überhaupt eine Feststellungsklage vorliegt, sie eidgenössischen oder kantonalen Rechtes sei. c) Die Feststellungsklage erschöpft sich in der Fest- stellung einer rechtlichen Gebundenheit, einer Rechts- pflicht ; wo über das hinausgegangen wird, liegt eine Leistungsklage oder allenfalls eine Gestaltungsklage vor (vgl. SOHMIDT, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts,
2. Aufl., S. 704). Die Leistungsklage bezweckt Befriedigung

186 Prozessrecht. N° 40. des Rechtes,:, die Feststellungsklage Beseitigung der Ge- fährdung der Rechtsstellung des Klägers (vgl. W AOH, Handbuch des Zivilprozessrechts 1 13 ff., derselbe, Der Feststellungsanspruch, S. 53, BEoKER, Komm. zum OR, Art. 49 N. 11, sowie BGE 35 11 740). Wenn nun auf gerichtliche Missbilligung eines bestimmten Verhaltens geklagt wird, so weist schon der Wortlaut des Begehrens über eine blosse Feststellungsklage hinaus (vgl. dazu auch ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozess- rechts, 2. Aufl., S. 242). Aber auch inhaltlich steht keines- wegs die Befriedigung eines prozessualen Feststellungs- bedürfnisses, nicht die Sicherung vor einer Rechtsgefähr- dung in Frage, so~dern vielmehr ausschliesslich ein Satis- faktionsbedürfnis, mit der Massgabe, « dass die Satis- faktion nicht durch Geld oder eine andere positive Leistung des Verurteilten erfolgt, sondern durch das rechtliche Erkenntnis selbst oder -auch das ist eine zulässige Anschauungsweise -durch das Dulden-Müssen des Beklagten, dass der Richter, die Missbilligung der Tat aussprechend, ihn an den Pranger stelle» (vgl. BEOKER a.a.O.). Dannach wäre somit die Klage auf gerichtliche Missbilligung nicht als Feststellungsklage anzusprechen (vgl. in diesem Sinne auch FARBSTEIN in der SJZ 9 269 ; a. A. dagegen OSERjSOHÖNENBERGER, Komm. zum OR, Art. 49 N. 14). Dass bei der gerichtlichen Missbilligung eine Vollstreckung im eigentlichen Sinne des Wort-es nicht wohl denkbar ist, würde eine Behandlung solcher Klagen als Leistungsklagen nicht ohne weiteres aus- schliessen ; denn die rechtliche Unmöglichkeit einer Vollstreckung steht der Annahme einer Leistungsklage keineswegs entgegen (vgl. STEINjJONAS, Die Zivilprozess- ordnung für das deutsche Reich, 14. Auf!., 1 677 f.). Andererseits spricht gegen die Annahme einer Feststel- lungsklage -jedenfalls im gewöhnlichen Sinne des Wortes -der Umstand, dass nach allgemeiner Auffassung eine Feststellungsklage nur möglich ist, wenn eine Lei- stungsklage noch nicht angestellt werden kann; in Fällen Prozessrecht. N0 40. 187 der vorliegenden Art wird ja aber die Leistungsklage mit der· sog. Feststellungsklage verbunden. Ob unter diesen Umständen die Klage auf gerichtliche Missbilligung nicht besser als Leistungsklage anzusehen und schon aus diesem Grunde die Zulässigkeit einer bundesgerichtlichen Über- prüfung zu bejahen sei, kann indessen dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn man entscheidendes Gewicht darauf legen wollte, dass die Missbilligungsklage jedenfalls praktisch auf eine Feststellungsklage (mit der speziellen Funktion, eine Genugtuung zu vermitteln), hinausläuft, käme man doch zu keinem andern Ergebnis. Schon allein der Umstand, dass die Missbilligungsklage regelmässig in einem Moment angestrebt wird, in dem eine eigentliche Leistungsklage möglich ist, zeigt, dass die sonst das Wesen der Feststellungsklage ausmachende Sicherungs- funktion (Beseitigung der Gefahrdung einer Rechts- steIlung) bei der Missbilligungsklage vollständig in den Hintergrund tritt, um der Funktion der Befriedigung eines Satisfaktionsbedürfnisses Platz zu machen. Damit tritt man aber unter allen Umständen in den Anwen- dungsbereich des Art. 49 Abs. 2 OR, der ja ausdrücklich -der Geldleistung gegenüber -von andem Arten der Genugtuung spricht und damit wohl auch (entgegen der Ansicht von OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 14 zu Art. 49 OR) die in der Form einer gerichtlichen Missbilligung erfolgende mitumfasst haben will. Und wenn das zutrifft, so muss das kantonale (Prozess-) Recht gegenüber dem materiellen Bundesrecht weichen. Denn auch bein} Fehlen einer ausdrücklic' en verfassungsrechtlichen Er- mächtigung muss die Aufnahme prozessualer Anordnungen in einem Zivilgesetzbuch vomünftigerweise dann als zulässig erachtet werden, wenn erst durch diese Verfah- rensvorschriften die richtige Wirkung der materiellen Rechtsanordnungen erwartet werden kann (vgl. HUBER im Nat. Rat, Sten Bull. 15 647, sowie STAUFFER, Der Ehescheidungsgerichtsstand in der Schweiz, S. 9). Das Bundesgeri{lht hat denn auch stets die Konsequenzen

188 Prozessrecht. No 40. aus dieser AUfiassung gezogen und anerkannt, dass es Feststellungsklagen des eidgenössischen materiellen Rech- tes gibt (BGE 45 II 463, 55 II 139). d) Ergibt sich demnach, dass die Antwort auf die Frage der Zulässigkeit eines Begehrens um gerichtliche Missbilligung dem materiellen Recht und damit dem Bundesreeht zu entnehmen ist, so bleibt noch zu unter- suchen, ob das Missbilligungsbegehren geeignet sei, den vorliegenden Prozess seinem Streitwert nach berufungs- fähig zu machen. Bei der Beantwortung dieser Frage kann dahingestellt bleiben, ob es sich beim Missbilligungsbegehren um einen Streitgegenstand handle, der im Sinne des Art. 61 OG nach seiner Natur keiner vermögensrechtlichen Schätzung unterliegt (in welchem Falle die Berufung unabhängig vom Streitwert zulässig wäre). Denn auch bei der An- nahme, dass eine vermögensrechtliche Schätzung möglich ist, kommt man zur Bejahung der Berufungsfähigkeit, weil einerseits der Kläger schon in seiner Klage einen Streitwert von über. Fr. 8000.-angegeben hat und die in Frage stehende Beeinträchtigung in den persönlichen Verhältnissen, wenn wirklich begangen, auch nicht etwa von vornherein das Vorhandensein einer derartigen wert- mässigen Bedeutung der Sache ausschliesst. Gegenteils muss gesagt werden, dass, wenn der Kläger wirklich in der von ihm behaupteten Art und Weise in seinen per- sönlichen Verhältnissen verletzt worden ist, offensichtlich eine streitwertmässige Bedeutung des Falles gegeben ist, die ohne weiteres eine Weiterziehung an das Bundes- gericht rechtfertigt. Unter diesen Umständen spielt die Streitwertbedeutung des Publikationsbegehrens keine Rolle mehr. Immerhin ist zu bemerken, dass es neben einem Genugtuungs- begehren einen selbständigen Streitwert nicht besitzt, sondern, weil letzten Endes nur ein e Leistung bezweckt wird, gegenüber dem höherwertigen Genugtuungsbegehren völlig zurücktritt (vgl. BGE 42 II 695, sowie LEUCH, Prozessrecht. No 40. 189 Komm. zur Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, S. 113 Art. 139 Anm. 2) ... 7. -Sind die Voraussetzungen zur Beanspruchung von Genugtuungsleistungen an sich verwirklicht, so bleibt nur noch zu prüfen, in welcher Form diese zu gewähren seien. Dabei erhebt sich zunächst die Frage, ob es sich recht- fertige, im vorliegenden Falle die gerichtliche Missbilligung als eine Art der Genugtuung zuzulassen, und wenn ja, ob sie anstatt oder neben einer andern Genugtuungsform zuzulassen sei. Bei ernstlicher Verletzung in den persönlichen Ver- hältnissen ist die Publikation des Urteils regelmässig das geeignetste Mittel, um eine Genugtuung vermitteln zu können (vgl. auch Im Hof, Die Art und Grösse des Schaden- ersatzes und der Genugtuung bei den Klagen aus OR Titel I/II, S. 72). Eine solche Publikation ist denn auch vorliegend anbegehrt und richterlich zugestanden worden. Damit aber überhaupt etwas publiziert werden kann, muss eine Verurteilung erfolgen, sei es zu einer Geldsumme, sei es zu einer andern Art der Genugtuung. Die Vorinstanz hat, abgesehen von der Missbilligung, eine Genugtuung in der Form des Zuspruches des Betrages von einem Franken zugebilligt; und der Kläger hat sich dabei beruhigt. Man könnte sich nun fragen, ob nicht dieser Zuspruch eines Frankens dem Satisfaktionsbedürfnis des Klägers genügend Rechnung trage, da ja auch der Zu- spruch nur eines Frankens voraussetzt, dass wenigstens in den Motiven die Unrechtmässigkeit des Vorgehens der Gegenseite festgestellt wird. Angesichts der besondern Natur der Verletzungen in den Genugtuungsfallen des Art. 49 OR tritt indessen die Konstatierung und Missbil- ligung des Unrechtes in den Vordergrund (vgl. wiederum Im Hof a.a.O., sowie BURCKHARDT, Die Revision des schweizerischen Obligationenrechtes in Hinsicht auf das Schadenersatzrecht ; Referat für die Verhandlungen des schweizerischen Juristenvereins 1903, Z. f. schw. R. n. F.

190 Prozessrecht. No 41. 22 484). An :einer gerichtlichen Missbilligung hat daher der Kläger ,ein ganz besonders rechtsschutzwürdiges Interesse. Fraglich kann höchstens sein, ob es einen Sinn habe, ihm daneben auch noch einen Franken Genug- tuung zuzusprechen. Da dies im Grunde genommen nur eine andere Form gerichtlicher Missbilligung darstellt, ist die Frage zu verneinen; neben einer ausdrücklichen gerichtlichen Missbilligung hat der Zuspruch einer mini- malen Genugtuungssumme keinen Sinn mehr. Auf diese Weise kann die ohnehin nicht immer befriedigende Genug- tuungsleistung in Geldform durch die gerichtliche Miss- billigung abgelöst werden, was vom Standpunkt des Genugtuungsrechtes aus betrachtet gewiss nur zu begrus- sen ist. Wie ein Begehren um gerichtliche Missbilligung neben einem Begehren um Zuspruch einer erheblichen Genugtuungssumme zu behandeln sei, kann, weil ein solcher Tatbestand vorliegend nicht praktisch ist, für heute dahingestellt bleiben. Hinsichtlich der Publikation des Dispositivs des aus- zufällenden Urteils ist der Vorinstanz ohne weiteres beizupflichten. 41. Extrait del'arrit dela. IIme Beetion civUe du a4juin 1937 dans 180 cause Bosshard contre Geneve, Cour de justice civUe. La jugement par lequel un tri~unal se declare incompetent pour connaitre d'une demande d'interdiction n'est pas susceptible de faire l'objet d'un recours de droit civil de la part de la per- sonne dont l'interdiction etait demandee. Resume des faits : Sur requete de l'autorite tutelaire de Zurich-Ville, l'au- torite tutelaire genevoise 80 sollicite l'interdiction d' Albert Bosshard, pretendument domicilie a Geneve. Le Tribunal de pretniere instance de Geneve 80 prononce l'interdiction du prenomme en application des art. 369 et 370 C civ. Contestant que les conditions posoos par ces articles fussent realisOOs, Bosshard 80 appeIe de ce jugement. Esti- Prozessrecht. No 41. 191 mant que Bosshard n'etait pas dotnicilie a Geneve, 180 Cour de Justice civile de Geneve 80 declare les tribunaux genevois incompetents pour connaitre de 180 demande. Fonde sur l'art. 86 80 eh. 3 OJF, Bosshard 80 forme contre cet arret un recours de droit civil, en concluant a ce qu'il plaise au Tribunal federal renvoyer 180 cause a la Cour de Justice pour qu'elle statue sur le fond. Le Tribunal federal 80 declare le recours irrecevable. Motif8 : Si le recours de droit civil est bien ouvert contre les jugements d'incompetence rendus en demiere instance cantonale en matiere d'interdiction (RO 50 Ir p. 97), encore faut-il que 180 personne dont il emane ait qualite pour recourir. Suivant un principe general, cette qualite n'appartient qu'a ceux aux droits desquels le jugement porte atteinte et qui, par consequent, ont interet a en de- mander l'annulation ou 180 modification. Or cette condition n'est pas realisoo en l'espece. S'il est vrai que le recourant n'a pas obtenu l'adjudicationde ses conclusions en ce sens que 180 Cour civile n'a pas declare 180 demande mal fondoo, il n'en demeure pas moins que sa situation juri- dique n'a ete en rien modifioo par l'arret attaque, puisqu'il continue, comme avant, de posseder l'exercice de ses droits civils. Quant a l'interet qu'il pourrait avoir a ce que 180 question soulevoo par 180 requete de l' Autorite tutelaire de Zurich soit tranchoo par le juge genevois de preference au juge zurichois, il est premature d'en faire etat. A supposer que le juge zurichois vienne a etre saisi d'une nouvelle demande d'interdiction, le recourant pourra. toujours reprendre tous les moyens qu'il invoque aujourd'hui, c'est-a-dire aussi bien ceux tires de l'incompetence pretendue du juge zuri- chois - quest ion que l'arret de 180 Cour de Justice ne l'em- pechera pas de soulever -que ceux qui ont trait au fond meme de la cause.