40 Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. tung seiner prsönlichen Verhältnisse. Demgemäss be- trachtet denn auch dieVerwaltungsrechtstheorie Beamten- pensionen, wi Anspruche aus der Sozialversicherung überhaupt, als zugesicherte, unabänderliche Ansprüche (FLEINER, a.a.O. S. 201). Daran ändert nichts, dass di!=l Statuten der Versicherungs- kasse gewisse Fälle vorsehen, in denen Renten nachträglich herabgesetzt oder aufgehoben werden. Auch wenn man nicht so weit gehen will, diese Fälle als die einzigen Aus- nahmen von dem Grundsatz der Unabänderlichkeit der Rente anzusehen, so bestätigen sie doch die Aufiassung, dass es eines besondern Grundes bedarf, damit die Verwal- tung auf die Rentenfestsetzung zurückkommen kann. Im übrigen sollen die Renten auf dem Betrage bleiben, auf den der Rentenschein, die massgebende Verwaltungsver- fügung lautet, und jedenfalls nicht herabgesetzt werden ohne Zustimmung des Rentenberechtigten. Die hier vertretene Aufiassung wird bestätigt durch Art. 68, Abs. 3 der Statuten, der die bisher Versicherten sogar vor einer Verminderung ihrer Ansprüche durch Statutenrevisionen zu schützen bestimmt ist, ihren An- sprüchen aus dem Versicherungsverhältnis den Charakter wohlerworbener Rechte beilegt. Die Statuten stellen da- mit die Wahrung des Besitzstandes der Gleichbehandlung aller Versicherten voran. Dann muss aber auch in jener andern Beziehung der Schutz der erworbenen Ansprüche dem Gesichtspunkt der unbedingten GleichbehandIung der Rentenbezüger vorgehen. Dass einmal festgesetzte Renten unabänderlich seien, nimmt auch das eidgenössische Versicherungsgericht für andere Gebiete der schweizerischen Sozialversicherung an (Urteile vom 23. April und 21. Mai 1920, S. J. Z. 18 S.160 ; Schweiz. Zeitschr. f. Unfallkunde 14 (1920), S. 319 ff.). c) Eine Änderung, der der Betroffene zustimmt, be- sonders eine, die ihn besser stellt, wird dadurch nicht aus- geschlossen. Darum war die Rentemestsetzung gegenüber der Rekurrentin im August 1933, bei der .28 Dienstjahre, Beamtenrecht. N° H. 41 statt nur 26, in Betracht gezogen wurden, zulässig. Sie steht aber auch der hier getroffenen Lösung nicht entgegen, wonach es, angesichts der Weigerung der Klägerin, eine nachträgliche Abänderung auf Grund der neuen, ihr un- günstigeren Rechtsaufiassung anzunehmen, bei dieser, nunmehr als unrichtig bezeichneten Rentenfestsetzung sein Bewenden haben muss. 3. - Die Frage, welche der beiden Rechtsauffassungen, die sich materiell gegenüberstehen, die zutreffende wäre, ist bei dieser Rechtslage nicht zu erörtern. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte verurteilt, der Klägerin die Hinterbliebenenrente weiterhin nach Massgabe des Rentenscheins vom 1. August 1933 auszu- richten. ll. Auszug aus dem t7rteil vom 4. Februar 1937 i. S. F.· gegen S. B. B. (ErGiB III). I. Dis z i pli n a r b e s c h wer d e. .

1. Die Bestimmung der anwendbaren· Disziplinarstrafe bel schweren Dienstpflichtverletzungen (Entlassung oder Ver· setzung ins Provisorium) ist eine Fr~ der trafzessung. Sie wird vom Bundesgericht grund..'!ätzhch freI geprüft.
2. Der Kognition des Bundesgerichts entzogen sind biosse Zweck· mässigkeitsgründe, besonders so1che nach Art. 20, Abs. 1 BO n. n Die b s t a h I eines Bahnangestellten an dem der Bahn an· . vertrauten Transportgut darf, a1s schwere Dienstpflichtver- letzung, mit Entlassung geahndet werden. .A. -Der Rekurrent ist 1903 geboren. :Er steht seit 1928 im Dienste der S.B.B., zuletzt war er Rangierarbeiter. Er ist zweimal disziplinarisch bestraft worden: 1928 Fr. 1.-Busse; 1935 Verweis. Der Rekurrent ist verhei- ratet . er hat 3 Kinder und lebt in ärmlichen Verhältnissen. Es m~sste ihm durch die S.B.B. und den S.E.V. wiederholt mit Darlehen und Unterstützungen geholfen werden.

42 Verwaltungs-lUld Disziplinarrechtspflege. Am 27. Oktober 1936, abends 7 Uhr, hatte der Rekurrent im Rangierbahnhof die vom Ablaufberg abrollenden Wagen mit dem Hemmschuh aufzuhalten. Dabei bemerkte er, dass von einem hoch mit Torfmullballen beladenen Wagen ein Ballen herunterfiel. Er will zunächst versucht haben, den Ballen wieder aufzuladen, was misslungen sei. Dann legte er ihn auf dem Bahnareal, etwa 30 m weit, bei dem Pfeiler einer Strassenbrücke an gut sichtbarer Stelle nieder und holte ihn, als er dort liegen blieb, am 28. Oktober, abends 9 Uhr, ab, um ihn auf seinem Pflanzland zu ver- wenden. Der Vorfall scheint sonst von niemandem be- merkt worden zu sein. Nachdem die Sache entdeckt war, hat der Rekurrent sofort die Tat zugegeben. Er hat dem geschädigten Bahnkunden den Wert des Ballens mit Fr. 7.50 ersetzt. Der Bahnhofinspektor bemerkte in seinem Bericht vom 31. Oktober: « F. verdient strenge Bestrafung. Mit Rück- sicht auf seine Familie -er besitzt Frau und 3 Kinder - beantragen wir aber, für einmal Gnade walten zu lassen und von einer allzu scharfen Massregelung abzusehen »). Der Rekurrent wurde am 4. November vom Dienst ent- hoben unter Entzug der Besoldung und durch Disziplinar- entscheid vom 27. November disziplinarisch entlassen. B. -Mit rechtzeitiger Disziplinarbeschwerde beantragt F.: Es sei der Disziplinarentscheid vom 27. November 1936 und die damit verfügte disziplinarische Entlassung aufzuheben, die WiedereinsteIlung des Beschwerdeführers anzuordnen und anstelle der disziplinarischen Entlassung als Disziplinarstrafe die Versetzung in das provisorische Dienstverhältnis, eventuell verbunden mit vorübergehen- der Einstellung im Amte unter Entzug der Besoldung bis zum 27. November 1936, auszusprechen. Der Rekurrent bereut seine Tat aufrichtig. Er aner- kennt auch, dass er, als das Wiederaufladen des Ballens misslang, Meldung hätte erstatten sollen. Er anerkennt, einen schweren Fehler begangen zu haben. Er anerkennt auch, dass die Bahn allen Grund hat, gegen solche Vor- Beamtenrecht. No 11. 43 kommnisse mit Schärfe einzuschreiten, weil die Sicherheit des Transportgutes nicht gefährdet werden darf. Das heisse aber noch nicht, dass in jedem Fall die strengste Disziplinarstrafe, die Entlassung, grundsätzlich und aus- nahmslos anzuwenden sei. Vielmehr sei jeder Fall einzeln zu prüfen und in erster Linie zu untersuchen, in welcher Weise gegen diese Sicherheit gehandelt worden sei. Sodann wäre weiter festzustellen, ob nicht die Voraussetzungen des Art. 20 der Beamtenordnung II zutreffen, wonach bei Vorhandensein berücksichtigenswerter Gründe anstelle der Entlassung die Versetzung in das provisorische Dienstver- hältnis anzuordnen sei. Der Rekurrent meint, es handle sich nicht sowohl um Diebstahl, ais um Fundunterschlagung. Jedenfalls sei zu beachten, dass er nicht gerade die Aufgabe gehabt habe, das fragliche Transportgut zu überwachen. Dazu komme die Geringfügigkeit des Deliktbetrages (Fr. 7.50). Als Gründe, die für die Versetzung ins Provisorium statt der Entlassung sprechen, werden sodann geltend gemacht: das sofortige Geständnis und die spontane Wiedergut- machung des Schadens ; das gute dienstliche Vorleben des Rekurrenten ; die Familienverhältnisse des Rekurrenten ; der erfolgreiche Kampf, den er trotz seines geringen Ver- dienstes und der grossen Familienlasten gegen seine Ver- schuldung führte, und die schwere Notlage, in die er mit seiner Familie durch die Entlassung gerate; die Empfeh- lung des Bahnhofinspektors. Endlich wird ausgeführt, dass die in der Disziplinar- verfügung angeführten kommerziellen Erwägungen nicht schlechthin massgebend sein dürften. Das Wohlwollen des Publikums werde nicht nur durch zu grosse Nachsicht, sondern auch durch Härte gegenüber dem Personal ver- scherzt. Die Entscheide der Rekursbeklagten in Diszi- plinarfragen müssten in erster Linie dem Gebot der Menschlichkeit entsprechen. Bevor die Existenz einer Familie vernichtet werde, sollte eine strenge Verwarnung erfolgen.

44 Verwaltungs-und Disziplinarrechtspflege. Das Bundsgericht hat die Beschwerde abgewiesen in Erwägung: I. -Die Tat des Rekurrenten ist strafrechtlich als Diebstahl und nicht als Fundunterschlagung zu qualifi zieren. Nach § 168 zürcherisches StrGB ist Diebstahl die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache aus dem Gewahrsam eines andern. An dem Wagen Torfmull hatte die Bahn den Gewahrsam. Dieser Gewahrsam ist nicht dadurch aufgehoben worden, dass der fragliche Eallen vom Wagen herunterfiel, auch nicht dadurch, dass der Rekurrent ihn in der Nähe auf Eahnareal ablegte. Fundunterschlagung (§ 1811 c.) ist nur an einer verlorenen Sache möglich, und eine solche lag hier nicht vor. 2. -Man hat es mit einer schweren Dienstpflichtver- letzung zu tun, die jedenfalls eine· der beiden schwersten Disziplinarstrafen, Versetzung ins provisorische Dienst- verhältnis oder Entlassung, rechtfertigt (BtG Art. 31 4). Das anerkennt auch der Rekurrent. Welche der beiden Strafen angemessen sei, ist die Frage der Strafzumessung, die das Bundesgericht zwar grundsätzlich frei prüft (VDG Art. 40), in der es sich aber doch im Zweifel nicht leichthin von der Auffassung der Verwaltung entfernt. Der Kognition des Bundesgerichtes entziehen sich sodann biosse Zweckmässigkeitsgründe, denen nach dem im Dis- ziplinarrecht zulässigen Opportunitätzprinzip die Verwal- tung hätte allenfalls Raum geben können (KmCHHOFER, Disziplinarrechtspflege, ZSR n.F. 52, 8 f., 41). Die Ver- waltung kann unter Umständen Gnade für Recht ergehen lassen; der Richter kann dies nicht. Die Verwaltung kann von der Entlassung absehen, auch wenn sie an sich ge- rechtfertigt wäre, weil sie Rücksichten trägt, die auf dem Opportunitätsgesichtspunkt beruhen. Das ist die Bedeu- tung von Art. 20, Abs. IBO II. Er ermächtigt die Ver- waltung von der Anwendung des strengen Rechts abzu- sehen, wenn berücksichtigenswerte Gründe für die weitere Verwendung des Beamten auf Zusehen hin sprechen. In Beamtenrecht. No 11. dieses Gebiet gehören die Rücksichten auf die Familien- verhältnisse des Beamten und die Folgen der Entlassung für seine Angehörigen, die den Bahnhofvorstand im Falle des Rekurrenten veranlasst haben, Milde zu empfehlen. 3. -Es ist nicht gerade glaubwürdig, dass der Rekur- rent versucht habe, den heruntergefallenen Torfmullballen wieder auf den Wagen zu heben. Da der Ballen offenbar von der obersten Lage des Wagens herrührte, schwer (laut Frachtbrief ca. 70 kg) und umfangreich (nach der Beschwerde 1/2-3/4 m 3 ) war und aus brüchigem Material bestand, war es für einen einzelnen Mann ganz ausgeschlos- sen, ihn wieder an Ort und Stelle zubringen. Wenn es dem Rekurrenten hierum zu tun gewesen wäre, hätte er Kol- legen um Beistand gebeten. Dass er eine Anzeige unter- liess, legt überhaupt die Vermutung nahe, er habe von Anfang an daran gedacht, sich den Ballen anzueignen. Jedenfalls hatte er bis zum folgenden Abend t'eichlichZeit, sich die Sache zu überlegen, und wenn er dann den Torf- mull nach Hause nahm, wozu er zweifellos einen kleinen Handwagen brauchte, so war er sich des Verbotenen und Rechtswidrigen seines Tuns durchaus bewusst. Ein solcher Diebstahl eines Bahnangestellten an dem der Bahn anvertrauten Transportgut ist, auch· wenn der Wertbetrag nicht sehr erheblich ist, unter allen Umständen ein sehr schwerer Verstoss gegen die Pflichten des Amtes. Ein wesentlicher Unterschied zwischen Eeamten, die eine besondere Obhut über das Transportgut haben, und andern kann dabei nicht gemacht werden. Auch der Beamte, der nur gelegentlich mit solchen Gegenständen in Berührung kommt, z. B. beim Rangieren, muss sich, wie jeder andere, als Treuhänder inbezug auf die Transportgüter betrachten und demgemäss handeln. Es ist begreiflich, wenn die Ver- waltung auf dem Standpunkt steht, dass derartige Ver- fehlungen am Transportgut, die dem Ruf und den Interes, sen der S.B.B. als Transportanstalt höchst nachteilig sind- mit der schwersten Disziplinarstrafe, der Entlassung, zu ahnden sind. Ein solches Prinzip und die entsprechende

46

Verwaltungs-und Disziplinarrechtspflege.

Praxis haben:· ihre volle Berechtigung. Die Disziplinar-

strafe dient ja, ganz wesentlich den Aufgaben und Bedürf-

nissen der Verwaltung (KIRCHHOFER: a.a.O., S. 5). Bei

einem

staatlichen Betrieb, wie es die S.B.B. sind, ist die

Sicherung seiner

Interessen ein wichtiges Moment für die

Disziplinarstrafzumessung.

Wer diese Interessen vorsätz-

lich so schwer gefährdet, wie es bei dem Diebstahl am

Transportgut der Fall ist, muss aus dem Betrieb entfernt

werden können, und zwar schon beim ersten Diebstahl.

Eine vorgängige Ermahnung kann bei einem solchen Ver-

gehen der Natur der Sache na,ch nicht verlangt werden.

Das Bundesgericht kann keine Veranlassung haben, in

derartigen Fällen die Entlassung nicht zuzulassen.

Beim Rekurrenten sind freilich zwei Milderungsgründe

vorhanden: sein gutes dienstliches Vorleben und das

sofortige Geständnis. Sie müssten eine Rolle spielen, wenn

es sich um die ziffernmässige Festsetzung einer Strafe

handeln würde. Sie sind aber nicht geeignet, den Rekur-

renten in einem Masse zu entlasten, dass auf dem Boden

jener berechtigten grundsätzlichen Auffassung, was die

Diebstähle am Transportgut anlangt, die Entlassung nicht

mehr als zulässig erschiene. Dass die Rücksichten auf die

Familie des Rek1iITenten bei der richterlichen Nachprüfung

der Strafzumessung nicht in Betracht kommen können, ist

bereits bemerkt worden ...

IH. VERFAHREN

PROcEDURE

Vgl. Nr. H. -Voir n° H.

Urheberrecht. No 12.

3. STRAFRECHT -DROIT PENAL
4. URHEBERRECHT

DROIT D' AUTEUR

12. A\1Bzug &\1B dem Urteil des Itassationshofa vom 16. Kä.rz 1937

i. S. mrt gegen SACD.

U rh e b e r r e c h t. Begriff des Ver ans tal t e r s einer un-

zulässigen Aufführung musikalischer Werke, Art. 42 Ziffer 1 c

URG. Der ·Wirt, in dessen Lokal ein Tanzanlass stattfindet,

kann Veranstalter sein.

4 .. -Nach Art. 42 Ziff. 1 c URG ist der Ver a n -

s tal t e r einer unzulässigen Aufführung dem Autor

zivil-und strafrechtHch verantwortlich. Der Beschwerde-

führer bestreitet, dass er der Veranstalter der in Frage

stehenden Tanzanlässe gewesen sei.

Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorlnstanz

hat er für die Tanzanlässe, die im Saal seiner Wirtschaft

stattfanden, in der Lokalpresse unter seinem Namen

Reklame gemacht ; ferner hat er die Musiker frei verkö-

stigt, während diese den Verkauf der Tanzbänder selbst

vornahmen und den Erlös für si ch behielten; mit dem

Musikprogramm hat sich der Beschwerdeführer nicht

befasst. Wenn die Vorlnstanz unter diesen Umständen den

Beschwerdeführer als Veranstalter im Sinne des Gesetzes

betrachtet hat, so liegt darin keine unrichtige Auslegung

dieses Begriffes. AIs

Veranstalter ist derjenige zu betrach-

ten, der den Vorteil aus einer Aufführung hat (vergl.

Botschaft des Bundesrates vom 9. Juli 1918 zum rev.

UM, S. 75). Das war hier zweifellos der Beschwerde-