266 Strafrecht. liegen der im Gesetz erwähnten Voraussetzungen der Rich- ter den Strafaufschub nur noch verweigern darf, wenn im gerade gegebenen Fall besondere Umstände vorliegen, welche die Anwendung des Strafaufschubs als zweckwidrig erscheinen lassen. Fehlen solche Umstände, so über- schreitet der Richter sein Ermessen, wenn er den Straf- aufschub verweigert. Eine Ermessensüberschreitung stellt eine Gesetzesverletzung im Sinne des Art. 269 BStrP dar (BGE 61 I 446 f.). Vorliegend nun will die Vorinstanz mit ihrer Bemerkung zwar offenbar sagen, dass die Voraussetzung von Art. 335 Abs. 3 nicht erf@t sei, indem der Charakter des Verur- teilten nicht erwarten lasse, er werde durch den bedingten Strafvollzug von weitem Widerhandlungen gegen das MFG abgehalten. Ob-Vorleben und Charakter ein be- stimmtes Verhalten erwarten lassen, ist wiederum in weit- gehendem Masse eine Frage des Ermessens. Hier aber nennt die Vorinstanz keinerlei Anhaltspunkte, aus welchen sie . auf besondere Einsichtslosigkeit des Angeklagten schliesst. Sie scheint diese Schlussfolgerung aus der blossen Tatsache zu ziehen, dass er bedenkenlos genug war, im Zustande der Angetrunkenheit zu fahren. Das läuft aber auf die Auffassung hinaus, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzugs für Fahren in angetrunkenem Zustande grundsätzlich nicht in Frage komme. Von einem solchen Grundsatz weiss aber das Gesetz nichts. So strenge Ahndung diese Verfehlung wegen der damit verbundenen starken Verkehrsgefahrdung verdient, so gilt doch hin- sichtlich der Gewährung des bedingten Strafvollzugs dafür keine Ausnahme von den gewöhnlichen Regeln. Gewiss könnenin den besOIidern Umständen des gerade zu ahn- denden Deliktsfalls . selbst Indizien für einen Charakter im Sinne des Abs. 3 liegen. Das Gericht muss aber sagen, ob und worin es solche erblickt. Die bIosse Anführung der Worte des Gesetzes ohne sachliche Substantiierung ge- nügt nicht, weil sie nicht erkennen lässt, ob eine Ermessens- überschreitung vorliege. . Organisation der Bundesrechtspflege. N° 53. 267 Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen in dem Sinne, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 53. Arrit da 1a Chambre d'accusation du U nOTembre 1937 dans la causa Stadtgemeinde Zürich contre 'rribunal da premiere instanC8 da Genbe et Lanoir. Art. 252 PPF, 81 LP. -Le pourvoi a. la Chambre d'accusation est recevable, sans epuisement prealable des instances can- tonales, contre le refus d'accorder la mainlevee de l'opposition formee contre la poursuite en perception de l'amende infligee au debiteur par une condamnation definitive prononcee en vertu d'une loi pausle fMerale. Ä. -L'intime Jean Lenoir a eM oondamne le 6 juillet 1936 par le « Polizeirichteramt» de la Ville de Zurich a 3 fr. d'amende et 3 fr. 70 de frais pour-contravEmtion a l'art. 12, lettre f du Reglement d'execution de la loi federale du 25 novembre 1932 sur la circulation des vehicules automobiles (utilisation d'un appareil avertisseur interdit). Cette oondamnation de police est devenue definitive le 23 juillet 1936, car Lenoir n'a pas demande que l'affaire fUt jugee par un tribunal penal. Le 20 aout 1936, le recourant fut somme de payer l'amende et les frais. Il ne s'executa pas et se vit en conse- quence notifier le 28 septembre un commandement de payer (poursuite n° 171110) pour la somme de 7 fr. 20 ,plus 1 fr. 50 de frais de poursuite. Le debiteur forma opposition. La « Stadtgemeinde Zürich» requit alors du Tribunal de Ire instance de Geneve la mainlevee definitive en vertu de l'art. 150 OJF (devenu art. 252 PPF). Par jugement du 16 mars 1937, le Tribunal a debouM la requerante et mis a sa' charge un emolument de justice de 3 fr., « attendu que la loi genevoise du 14 mars 1925 rendant executoire a Geneve le concordat intercantonal du 18 ferner 1911 prevoit expressement que les disposi-

268 Strafrecht. tions prevues a"t;/. chiffre 5 de l'article I er dudit concordat qui visent les ftmendes et listes de frais dus a I'Etat, en matiere penale, ne sont pas applicables en procedure sommaire; -que la requete qui tend precisement au recouvrement d'amende et de frais resulte d'une decision penale de la police de Ia Ville de Zurich est donc sans fondement ». B. -Se fondant s&-I'art. 252, al. 2 PPF, la « Stadt- gemeinde Zürich )Js'est pourvue ennulliM de cette decision aupres de la Chambre d'accusation du Tribunal fooeral. Elle conclut a ce que la mainlevee definitive de l'opposi- tion de Lenoir lui soit aecordee. La re courante reproche au juge d'avoir statue en appli- cation du eoncordat au lieu de prendre pour base l'art. 150 OJF, soit maintenant I'art. 252 PPF, qui oblige les can- tons a se preter concours pour l'execution des jugements dans les causes de droit penal f6deral. Le Tribunal de Ire instance estime que le pourvoi est irrecevable faute d'epuisement des instances cantonales. L'intime Lenoir conclut dans le meme sens et soutient en outre que le pourvoi est mal fonde. Considerant en droit :

1. -La competenee de la Chambre d'accusation ou de la Section de droit publie pour connaitre du pourvoi a paru tout d'abord douteus~. L'artiele 252, alinea 3 PPF, attribue, il est vrai, en termes generaux a la Chambre d'aecusation le jugement des contestations relatives au refus de concours. Mais l'execution d'une condamnation a l'amende et aux frais doit s'operer au besoin par la voie de la poursuite puisqu'il s'agit de reelamations p6cuniaires (art. 43 LP). On peut done se demander si l'introduetion de la poursuite ne fait pas sortir l'affaire du domaine penal et par conse- quent ne la soustrait pas a la Chambre d'aceusation. En ee eas, la voie a suivre serait celle du recours de droit publie (art. 175, eh. 3 OJ) ou de la demande de droit publie (art. 175, eh. 2 OJ). Aussi un arretdu Tribunal Organisation der Bundesrechtspflege. N0 53. 269 fooeral du 4 avril 1928 en la cause Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Baselland - schaft c. Gerichtspräsident Neuveville (&0 54 I p. 166 et sv.) a declare le recours de droit public recevable en pareille occurrenee. Et le Tribunal a alors examine libre- ment la question debattue. Cette solution aurait en partieulier l'avantage d'instituer un delai de reeours de 30 jours (inexistant si I'art. 252 PPF est applicable), delai qui se justifierait parfaitement, sauf au cas Oll le recourant attaquerait le maintien indefini d'un certain etat de choses (refus. d'accorder une extradition, de pro- cooer a l'audition de Mmoins, ete., hypothese differente de celle d'un prononce judiciaire tel que le refus de main- levee). En consequence, la Chambre d'accusation a procooe a un echange de vues avec la Section de droit public au sujet de l'attribution de l'affaire. Le 30 juin 1937, la Section de droit public d6clara qu'elle s'en saisissait, ce dont la Chambre d'accusation donna connaissance aux parties le 2 juillet. Mais un nouvel examen du pro- bleme a fait revenir la Section de droit public sur sa maniere de voir, et, en date du 25 octobre 1937, elle a demande a la Chambre d'accusation d'evoquer la cause. Tout bien considere, la Chambre accepte cette proposi- tion. D'apres la nouvelle jurisprudence de la Cour de droit public (&0 61 I p. 351), celle-ci ne pourrait en effet examiner que sous l'angle etroit de l'arbitraire et du deni de justice le jugement de mainlevee attaque par la voie du recours de droit public. Or les gnefs formules pour refus de concours dans les causes de droit penal federal doivent etre examinees librement par l'autoriM federale competente. Le Tribunal federal n'aurait cette compe- tence que si le litige etait un « differend de droit public» selon l'art. 175 ch. 2 OJ. Mais, en ce eas, seul un gou- vernement cantonal pourrait former la demande (art. 177 OJ), ce qui entraverait la procooure, et aueun delai n'existerait (&0 46 I p. 268). Il n'y a donc pas lieu de s'ecarter de l'interpretation JitMrale de l'art. 252 PPF.

270 Strafrecht. 2. -Le juge:, de mainIevee et l'intime Lenoir traitent le pourvoi d'irr€fcevable faute d'epuisement des instances cantonales. MaiS' il n'y a pas de motif d'exiger que l'affaire parcoure tous les degras de juridiction avant d'etre porMe au Tribunal federal en vertu de l'art. 252. Cela serait superflu meme s'il s'agissait d'une demande ou d'un recours de droit public suivant l'art. 175 ch. 2 et 3 OJ. Les instances cantonales ne doivent pas etre epuisees en cas de demande de droit public (RO 39 I p. 606 et 607), et en cas de recours de droit public cette exigence n'existe pas non plus lorsque le refus de mainlevee definitive est attaque par le motif que le jugement cantonal invoque comme titre de poursuite est executoire dans toute la Suisse en vertu du droit federal (RO 54 I p. 171). 3. - D'apres I'intime, le Tribunal de Ire instance aurait du declarer la requete de mainlevee irrecevable parce que : a) elle etait signee par une autorite qui n'a pas le pouvoir de representer en justice Ia Municipalite de Zurich; b) elle ne mentionnait pas que la requerante agissait par voie sommaire; c) le titre invoque par le poursuivant n'etait pas designe clairement clans le com- mandement de payer. Aucun de ces moyens de forme n'est operant. ad a) Dans la ville de Zurich, les prononcas d'amendes de Ia competence des autorites communales ne sont pas rendus, selon le droit zurichois, par le Conseil communal ou municipal, mais par un juge special : le « Polizeirichter II (v. STRÄULI, zürch. Strafprozessordnung § 341, note 1). Du moment que ce juge est competent pour statuer, il doit aussi l'etre -sauf disposition contraire -pour recouvrer l'amende au profit de la caisse communale. ad b) Aux termes de l'art. 417 LPC genevois, celui qui introduit une procooure sommaire doit l'indiquer dans sa requete. La re courante s'est conformee a cette prescription en precisant qu'elle formait aupres du Tri- bunal une « requete de mainlevee definitive». Le juge sait que pour ce cas la loi statue la procooure sommaire (art. 25, eh. 2 LP). Organisation der Bundesrechtspflege. N" 53. 271 ad c) L'indication du titre dans Ie commandemeIit de payer etait suffisante. Le debiteur ne pouvait ignorer que la « Verfügung 2117/36» n'etait autre que sa con- damnation a l'amende pour infraction au reglement sur la circulation des automobiles. Car c'est sous Ie meme numero d'ordre que Ia decision du juge zurichois Iui avait ete notifiee. Au reste, l'indication incompiete du titre de creance dans Ie commandement de payer n'entraine pas Ia decheance du droit a Ia mainlevee (v. JAEGER, Comment. LP art. 67, note 8 et art. 82, note 1 ; Praxis IV, art. 82, note 1 ; RO 57 II p. 324). 4. - Lorsqu'un. tribunal cantonal a juge ,une cause de droit penal fooeral en vertu de la loi ou d'une dele- gation de pouvoir du Conseil fooeraI, ·les autorites des autres cantons sont tenues de preter leur concours pour l'execution du jugement (art. 252 PPF, anciennement art. 150 OJ). Cela signifie que dans toute Ia Confooeration, Ia mainlevee definitive doit etre prononcee en cas d'oppo- sition formee contre une poursuite en paiement d'amende et des frais fondee sur une teIle condamnation penale du debiteur (v. JAEGER, op. cit. art. 81 note 4 a Ia fin). Cette hypothese est realisee en l'espece : l'intime a ete condamne a Zurich pour une infraction reprimee par le droit penal fooeral (art. 67 al. 1 LA). Le juge genevois devait donc prononcer Ia mainlevee. S'agissant du concours prescrit· par une loi federale (art. 252 PPF) , le concordat intercantonal du 18 femer 1911/23 avril 1912 concemant l'assistance pour l'execu- tion de pretentions de droit public n'est· pas applicable. Peu importe que l'abrogation partielle de ce concordat ne soit pas mentionneedans les dispositions finales de la procooure penale fooerale. Cette mention etait superflue, car deja avant Ie concordat la loi ordonnait le concours intercantonal pour l'execution de jugements cantonaux fondes sur le droit penal fooeral. En 1934, l'art. 150 OJ a simplement passe dans Ia procedure panale federale. Au surplus, il n'incombe pas a la Confooeration d'indiquer lors de la promulgation d'une loi federale quelles dispo-

272

sitions de droit:. cantonal (celIes du concordat en font

partie) cette loi broge. La recourante a, il est vrai, invo- que tout d'abord l'art. 150 OJ au lieu de l'art. 252 PPF correspondant. Mais cette erreur est sans portee: jura novit curia. 5. -Le jugement attaque doit par consequent etre annuIe et le juge genevois inviM a ordonner, en vertu de l'art. 81 LP, la mainlevee definitive pour la somme de 7 fr. 20 (amende et frais). Cette mainlevee ne peut cependant plus intervenir dans Ia poursuite introduite le 28 septembre 1936, qui est perimee (art. 88, a1. 2, ou art. 166 LP). I1 incombe donc a la recourante d'introduire une nou- velle poursuite. Et si le debiteur la frappe a nouveau d 'opposition , le juge genevois prononcera la mainlevee definitive. Les frais de l'instance jugee le 16 mars 1937 sont a la charge de l'intime, qui doit une indemniM extrajudiciaire a la recourante. Le principe de la gratuiM enonce a l'art. 252, al. 2, ne peut liberer le debiteur de frais inherents a la poursuite. En revanche, Ja procedure devant le Tribunal federal n'entraine pas de frais. Le Tribunal j6Ural prononce : Le pourvoi est admis dans le sens des motifs, le jugement

du Tribunal de premiere instance de Geneve du 16 mars

1937 est annule et, clans une nouvelle poursuite suivie

d 'opposition,

ledit Tribunal . sera tenu de considerer le

prononce du 6 juillet 1936 du Polizeirichteramt de la

Ville de Zurich quant a l'amende et aux frais comme un

jugement executoire dans le sens de l'art. 81 LP et de

prononcer en consequence Ja mainlevee definitive de

l'opposition.

273

1. STAATSRECHT -DROIT PUBLIC
2. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ

(REOHTSVERWEIGERUNG)

EGALITE DEV ANT LA LOI

(DEN! DE JUSTIOE)

54. Arrit 4'1 15 octobre 1937 clans la cause FamT

c. Priaident de 180 Cour 4'aaaia8a a. NtuchAttL

Art. 4 CF et 44 LP : L'Etat ne saurait sequestrer a son profit des

objets (envois postaux) appartenant a un prevenu qu'en vertu

de dispositions legales expresses.

A. -Le 9 mars 1937, le Juge d'instruction de Neuchatei

a

13M saisi d'une plainte de l'Assistance publique contre

Andre A. Gauthier. A cette plainte s'en est ajoutee une

autre, du 20 mars 1937, pour tentative d'escroquerie.

Le 20 mars 1937, le Juge d'instruction, ayant appris que

Gauthier recevait son courrier dans une case postale

N0 29.661, a Neuehatei, a invite la Direction des postes a

verifier le fait. I1 ajoutait : « Si tel est le cas, je vous prie

de faire remettre la correspondance a notre police de

surete pour contröle, et, si les recherehes de police etablis-

sent la culpabilite certaine de Gauthier, j'etendrai automa-

tiquement mon ordonnance au sequestre de cette corres-

pondance

».

Gauthier a et6 arrete le 21 mars 1937.

B. -Le 24 mars 1937, un pli contenant 600 fr. fran9ais

a ete depose par la poste dans ladite case postale. Ce pli

a

ete transmis par la Direction des postes au Juge d'ins-

truction qui l'a verse au dossier avec son contenu.

A8 63 1-1937

18