Conditional sentence refusal requires factual substantiationKI-generiert

Migros Meilen früher schon gewisse andere Spezialbrote, namentlich Birnbrot, verkauft habe, nicht vor. Demnach erkennt der Kassationshof : I. -Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. IH. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 52. 'Orten des Xassationshofs vom 25. Oktober 1937 i. S. Walder gegen Aarga.u, Staatsanwaltscha.ft. B e d i n g t e r S t r a f v Cl 11 z n g: Verweigerung desselben we- gen Fehlens der Voraussetzung des Art. 335 Abs. 3 BStrP (Vorleben und Charakter) ist nicht zulässig ohne sachliche Substantiierung jener Annahme. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte Walder wegen Führens eines Autos in angetrunkenem Zustande mit Unfallfolge (Art. 17 Abs. 2, 25, 26 MFG) zu einer Gefangnisstrafe von 4 Tagen und einer Busse von Fr. 40.- und verweigerte den nachgesuchten bedingten Strafvol1- zug mit folgender Begründung: ( Der Beklagte hat so wenig Einsicht in die Strafbarkeit seiner Handlungsweise bekundet, dass ihn voraussichtlich eine bloss bedingt ausgesprochene Strafe von künftigen ähnlichen Verfeh- lungen kaum abzuhalten vermöchte . Gegen dieses Urteil hat der Verurteilte fristgemäss Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Freisprechung, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung ; even- tuel1 sei ihm nur eine Geldbusse aufzuerlegen oder bei Ausfallung einer Freiheitsstrafe der bedingte ,Straferlass zu gewähren. Die Begründung besteht in einer Kritik der vorinstanzlichen Beweiswürdigung bezüglich der Frage der Angetrunkenheit und der Geschwindigkeit. Organisat,ion der Bundesrechtspffege. No 52. 265 Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. -Ob der Beschwerdeführer beim Unfall angetrunken war und welche Geschwindigkeit er hatte, sind Fragen tat- sächlicher Natur und daher die Feststellungen der Vor- instanzen hierüber gemäss Art. 275 BStrP für den Kassa- tionshof verbindlich, denn Aktenwidrigkeiten in dem in BGE 62 I 61 umschriebenen Sinne liegen nicht vor; die Kritik des Beschwerdeführers betrifft ausschliesslich die Zeugenwürdigung, deren Überprüfung eben dem Bundes- gericht entzogen ist. Auf Grund dieser Feststellungen aber besteht die Verurteilung des Angeklagten wegen Widerhandlung gegen die Vorschriften der Art. 17 Abs. 2, 25 und 26 MFG zu Recht.
2. -Dagegen ist die Verweigerung des bedingten Straf- vollzuges durch die Vorinstanz vor Art. 335 BStrP nicht haltbar. Diese Bestimmung knüpft den bedingten Straf- vollzug an bestimmte Voraussetzungen. Sind diese gegeben, so ist nach deutlicher Fassung des Gesetzes ( der Richter k a n n den Vollzug einer Gefängnisstrafe ..... aufschieben ) die Bewilligung des Strafaufschubs weiterhin in sein Ermessen gestellt. Dieses Ermessen ist jedoch kein völlig freies; Ermessen bedeutet nicht Willkür. Es kann nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen haben, eine kriminalpolitisch so bedeutungsvolle und ein- schneidende Massnabme bei Vorhandensein der von ihm aufgestellten Voraussetzungen immer noch dem freien Befinden des Richters anheimzugeben, so etwa wie die Begnadigung zur freien Ausübung übertragen ist. Wenn er nicht überhaupt die Verpflichtung des Richters ausge- sprochen hat, unter den angegebenen Voraussetzungen den Strafaufschub zu gewähren, so ist das im Bewusstsein geschehen, dass diese Voraussetzungen zwar im grossen und ganzen, aber bei der Vielgestaltigkeit der Erscheinun- gen nicht ausnahmslos genügen, um die Gewährung nur dort zu garantieren, wo sie nach Sinn und Geist der Insti- tution angezeigt erscheint. Daraus folgt, dass bei Vor-

liegen der im Gesetz erwähnten Voraussetzungen der Rich- ter den Strafaufschub nur noch verweigern dan, wenn im gerade gegebenen Fall besondere Umstände vorliegen, welche die Anwendung des Strafaufschubs als zweckwidrig erscheinen lassen. Fehlen solche Umstände, so über- schreitet der Richter sein Ermessen, wenn er den Straf- aufschub verweigert. Eine Ermessensüberschreitung stellt eine Gesetzesverletzung im Sinne des Art. 269 BStrP dar (BGE 61 I 446 f.). Vorliegend nun will die Vorinstanz mit ihrer Bemerkung zwar offenbar sagen, dass die Voraussetzung von Art. 335 Abs. 3 nicht enüllt sei, indem der Charakter des Verur- teilten nicht erwarten lasse, er werde durch den bedingten Strafvollzug von weitem Widerhandlungen gegen das MFG abgehalten. Ob Vorleben und Charakter ein be- stimmtes Verhalten erwarten lassen, ist wiederum in weit- gehendem Masse eine Frage des Ermessens. Hier aber nennt die Vorinstanz keineriei Anhaltspunkte, aus welchen sie . auf besondere Einsichtslosigkeit des Angeklagten schliesst. Sie scheint diese Schlussfolgerung aus der bIossen Tatsache zu ziehen, dass er bedenkenlos genug war, im Zustande der Angetrunkenheit zu fahren. Das läuft aber auf die Auffassung hinaus, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzugs für Fahren in angetrunkenem Zustande grundsätzlich nicht in Frage komme. Von einem solchen Grundsatz weiss aber.das Gesetz nichts. So strenge Ahndung diese Venehlung wegen der damit verbundenen starken Verkehrsgefährdung verdient, so gilt doch hin- sichtlich der Gewährung des bedingten Strafvollzugs dafür keine Ausnahme von den gewöhnlichen Regeln. Gewiss können in den besondern Umständen des gerade zu ahn- denden Deliktsfalls selbst Indizien für einen Charakter im Sinne des Abs. 3 liegen. Das Gericht muss aber sagen, ob und worin es solche erblickt. Die blosse Anführung der Worte des Gesetzes ohne sachliche Substantüerung ge- nügt nicht, weil sie nicht erkennen lässt, ob eine Ermessens- überschreitung vorliege. Organisation der Bundesrechtspflege. N0 53.

Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen in dem Sinne, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an die Vorinstanz zurückgewiesen wiId. 53. A.rr6t de la Chambre d'accusation du 11 no.,embre 1937 dans la cause Stadtgemeinde Zürich contre 'l'ribunal de premiere instance da Genbe et Lanoir. Art. 252 PPF, 81 LP. -Le pourvoi a. la Chamhre d'accusation est recevahle, sans epuisement prßalahle des instances Call- tonales, contre le refus d'accorder la mainlevee de l'opposition formee contra la poursuite en perception de l'amende infligee au dehiteur par une condamnation definitive prononcee an vertu d'une loi penale federale. A. -L'intime Jean Lenoir a ete condamne le 6 juillet

par le Pollzeirichteramt de la Ville de Zurich a 3 fr. d'amende et 3 fr. 70 de frais pour contravimtion a l'art. 12, lettre f du Reglement d'execution de Ja loi federale du 25 novembre 1932 sur la circulation des vehicules automobiles (utilisation d'un appareil avertisseur interdit). Cette condamnation de police est devenue definitive le 23 juillet 1936, car Lenoir n'a pas demande que l'affaire fUt jugoo par un tribunal penal. Le 20 aout 1936, le recourant fut somme de payer l'amende et les frais. Il ne s'executa pas et se vit en conse- quence notifier le 28 septembre un commandement de payer (poursuite n° 171110) pour la somme de 7 fr. 20 . plus 1 fr. 50 de frais de poursuite. Le debiteur forma opposition. La Stadtgemeinde Zürich requit alors du Tribunal de 1 re instance de Geneve la mainlevoo definitive en vertu de l'art. 150 OJF (devenu art. 252 PPF). Par jugement du 16 mars 1937, le Tribunal a deboute la requerante et mis a sa charge un emolument de justice de 3 fr., attendu que la loi genevoise du 14 mars 1925 rendant executoire a Geneve le concordat intercantonal du 18 fevrier 1911 prevoit expressement que les disposi-