ISO Staatsrecht. wohl das AnweIidungsgebiet des Bundesprivatrechts, nicht aber auch dasjepige des eidgenössichen Sc h u I d b e t r ei - b u n g s -und' K 0 n kur s I' e c h t e s eingeschränkt werden ; denn das letztere ist selbst öffentliches Recht. Die Kantone können daher in dieser Rechtsmaterie Vor- schriften nur aufstellen, sofern und soweit sie hiezu durch das eidgenössische Recht ausdrücklich ermächtigt sind. a) In· den § § 32 bis 34 der Initiative wird die « Ent- schuldung » des überschuldeten Grundbesitzes geregelt. Darnach kann die Verwaltungskommission der Hypo- thekenversicherungskasse die Grundpfandgläubiger ver- pflichten, auf einen Teil ihrer Forderung zu verzichten ; denn die Abtragung der Überschuldung soll -wie es in der Initiative heisst -erfolgen: mit Hilfe der Kasse (-die im Maximum 50 % leistet -), der Bürgen, der G run d p fan d g I ä u b i ger und eventuell auch der Grundpfandschuldner gemäss einem von der Verwaltungs- kommission « nach Billigkeit» aufgestellten Verteiler (Amortisationsplan). Dies ist nichts anderes als ein beson- deres -auf Grundpfandforderungen beschränktes Nach- lassverfahren, also eine Form der Zwangsvollstreckung (vgl. den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichtes vom 30. Oktober 1936 i. S. Lanz, S. 10 ff., insbesondere S. 15). Das eidgenössische Recht enthält aber keine Be- stimmung, die den Kantonen das Recht einräumen würde, für Grundpfandforderungen ein besonderes, von den Art. 293 ff. SchKG abweichendes NachIassverfahren ein- zuführen. b) Einen Eingriff in das eidgenössische Schuldbetrei- hungsrecht enthält ferner auch § 66 der Initiative und zwar insofern, als er den Gläubigern verbietet, die ver- sicherten Grundpfandforderungen ohne zwingende Gründe « einzufordern ». Durch diese Bestimmung wird für Grundpfandforderungen (z. B. für Gülten, die infolge Nichtzahlung von drei Jahreszinsen Iallig geworden sind, vgl. Art. 850 Abs. 2 und Art. 787 ZGB) ein « Rechtsstill- stand » eingeführt für den Fall, dass für die Einforderung Kompetenzausscheidung zwischeI> Zivil· und Militärgerichtsbarkeit. No 35. 181 keine zwingenden Gründe nachgewiesen werden können. Eien Rechtsstillstand können aber die Kantone (Kantons- glerungen) nur vorsehen « im Falle einer Epidemie oder eIDes I,andesunglückes, sowie in Kriegszeiten » und auch dnn nur mit Zustimmung des Bundesrates (Art. 62 SchKG) DIese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle nicht gegeben. » V. KOMPETENZAUSSCHEIDUNG ZWISCHEN ZIVIL-UND MILITÄRGERICHTSBARKEIT DELIMITATION DE LA COMPETENCE RESPECTIVE DES TRffiUNAUX ORDINAIRES ET DES TRffiUNAUX MILITAIRES 35. Arrit du 16 juillet 1937 clans Ia cause J. contre Tribunal correctionnel de 1a. Gruyere. Oonflt .de. eompetence entre la juridiction ordinaire et la juridiction mihtare (art. 223 CPM). Quali de l'inculpe pour porter le conflit (virtuel) devant le Tribunal federal. Delai pour 1e faire ? Le conflit n'existe pas lorsque la juridiction ordinaire est saisie de la repression d'un delit qui n'est pas prevu par la loi milit41ire (art. 7, 218, 219 al. 1 CPM). A. -Le Code penal fribourgeois dispose a I 'art. 112 al. 1 : « Celui qm, en abnsant de l'inexperience d'une mineure agee e plus de seize ans, ou en lui faisant des promesses fallCleuses, la ,soo.uit, est puni de prison pour un mois au moms ». , Se fondant sur cette disposition, Joseph B. adepose, ~e 26 amI 1933, en mains du PreIet de la Gruyere, a Bulle, une plainte penale contre Roger J. Il alleguait

18:! Staatsrecht. que ce dernier _{pendant qu'il accomplissait son service militaire a Broe, en septembre 1932, avait seduit sa fille, Chm\ B., alors agee de moins de 18 ans, en abusant de son inexperience ; un enfant allait naitre de ces relations. Le prevenu fit savoir qu'il contestait la competence des autorites fribourgeoises. La Chambre d'accusation du eanton de Fribourg, apres avoir pris l'avis du Departement militaire federal, deeida la mise en accusation de J. et son renvoi devant le Tribunal correctionnel de la Gruyere. A deux reprises, le prevenu fut condamne par defaut et fit opposition au jugement. Le 30 mars 1935, il fut a nou- veau, en application de I'art. 112 CPF, condamne par defaut a deux mois de prison, aux frais penaux et a une indemnite de 100 fr. en faveur du plaignant. Ce dispositif fut notifie a J. par exploit d'huissier, le 26 avril 1935. Faute d'opposition, le jugement passa en force. Au mois de mars 1936, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg demanda aux autorites bemoises l'extradition du con- damne; celui-ci s'y opposa. L'extradition ne fut pas accordee l'infraction retenue a la charge de J. ne figurant pas parnrl les crimes et delits enumeres a l'art. 2 de la loi federale du 2} juiUet 1852 sur l'extradition de malfaiteurs ou d'accuses. B. -Par recours du 28 mai 1937, Roger J., se fondant sur l'art. 223 du Code penal militaire, requiert le Tribunal federal d'annuIer le jugement penal rendu le 30 mars 1935 par le Tribunal correctionnel-de la Gruyere et de deer l'autorite competente pour statuer dans cette affaJ.l'e. Il expose notamment que, malgre le refus d'extradition, le jugement attaque est toujours executoire., G. -Joseph B. conclut au rejet du recours, soutenant au surplus que celui-ci est irrecevable, attendu qu'il n'y a en l'especa aucun conflit effectif da competence entre la juridiction militaire et la juridiction civile et que, paant, l'art. 223 CPM n'est pas applicable; le recours serrut en outre tardif. Kompetenzausscheidung zwischen Zivil. und Militärgerichtsharkeit. N0 35. 183 Gonsiderant en droit :

1. -Le Tribunal federal a juge (RO 61 I 123 litt. e) que le conflit de competence J?rey~ ~ l'art:. 2~3 CPM existe non sewement lorsque la Jundictlon militaJ.l'e et la juridiction ordinaire sont saisies concurremment de la repression d'un delit (conflit dit effectif, actuel), mais aussi lorsque l'une sewement des deux juridictions est saisie alors que l'autre serait competente (conflit dit virtuel ; cf. KmCHHOFER, Der Kompetenzkonflikt zwischen mili- tärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit in der Schweiz, Zeitsehr. f. schweiz. Strafrecht, vol. 46, p. 7 et p. 17 ss). Le Tribunal federni a par la reconnu au condamne, res- pectivement au prevenu, la qualit6 pour porter devant lui le couflit de competence, car, s'agissant d'un conflit vir- tuel, celui-ci ne peut etre defere a la Cour de droit public que par l'incwpe lui-meme (cf. pour les auttes raisons justifiant cette solution, l'arret precite, consid. 2, et KmcHHOFER, op. cit., p. 17 et 29 ss). A cet egard, le present recours est recevable.

L'intime pretend, d'autre part, que le recours est en tout etat de cause tardif. Le jugement attaque a en effet et6 prononce depuis plus de deux ans. Selon certificat d'huissier, le dispoaitif en a ete notifie au condamne le 26 avril 1935 .... Le Tribunal federal a juge (RO 57 I 125 cons. 1 ; 61 I 124 cons. 3; cf. aussi KmCHHOFER, op. cit. p. 15 et 36 ; FLEI- NER, Bundeastaatsrecht, p. 23 rem. 21) que le delai de trente jours du recours de droit public n'etait pas appli- cable au recours fonde sur l'art. 223 CPM. L'art. 178 OJ ne regit en effet que le recours forme par un citoyen contre une decision ou un amte cantonal pour violation des droits consti~tionnels. Il ne saurait s'appliquer au cas d'un conflit de competence entre la juridiction militaire et la juridiction ordinaire; lorsque le conflit est porte devant leTribunal federal par l'autoriM federale ou le pouvoir cantonal,la contestation, par analogie avec las

184 Staatsrecht. contestations entre autorites federales et autorites canto- nales apropos de leur eompetenee (art. 175 eh. 1 OJ), ne saurait etre soümise aux formalites de l'art. 178; mais il doit en etre de meme lorsque le conflit est defere par l'inculpe lui-meme, car cette circonstance ne change pas la nature de la contestation. Au surplus, il serait malaise de fixer, d'une maniere uniforme, le point de depart du delai; le recours ne peut le plus souvent etre forme qu'en cours d'instance, au moment Oll les faits punissables sont suffisamment elueides pour permettre de designer la juri- dietion competente (RO 61 I 122 litt. c et p. 124 consid. 3 ; voir aussi KmCHHOFER, p. 36). Il ne suit eependant pas de la que le recours prevu a l'art. 223 CPM puisse etre forme en tout temps. Le Tri- bunal federal a laisse entendre (loe. cit.) que le citoyen qui veut decliner la juridiction militaire doit reeourir, si ce n'est avant la clöture de l'instruction, du moins avant la fin du proces penal. Mais cette opinion, qui s'appuie sur l'article de l'auteur precite (p. 36-38), ·est essentiellement fondoo sur des considerations tiroos de la procedure penale militaire (aeceIeration des affaires, court delai de recours, execution immediate du jugement). Ces memes considerations ne valent plus lorsqu'il s'agit de determiner l'epoque jusqu'a laquelle le citoyen peut contester la competence des autorites civiles. Il convient, dans ce cas, de permettre a l'inculpe de soulever le conflit de compe- tence aussi 10ngtemps que, par son attitude, il n'a pas clairement manifeste qu'il se soumettait a la juridiction ordinaire (dans ce sens, KmcHHOFER, p. 39). En l'espece, le recourant n'a jamais admis la compe- tence du Tribunal de la Gruyere. Il ne s'est, pour ce motif, jamais presente devant ledit Tribunal et a requis deux fois le relief du jugement. Il ne s'est, il est vrai, pas oppose au troisieme jugement par Mfaut. Mais, etant donnoo l'atti- tude anterieure de l'inculpe, on ne saurait voir dans cette absence d'opposition la reconnaissance explicite de la juridietion des tribunaux ordinaires. Le recourant a d'ail- leurs proteste contre son extradition. Il fait en outre Kompetenzausscheidung zwlsch ... n Zivil. und ;\Iilitärgcrlchtshark"it. So 3',. 185 observer avec raison que le jugement rendu contre lui est toujours executoire, en sorte qu'il a eneore un interet a faire trancher le conflit de competence. Dans ces condi- tions, le recours ne peut etre considere comme tardif. 3. -Au fond, le recours ne saurait en revanche etre admis. J. a commis les actes qui lui sont reproches au service militaire ; il etait done en principe soumis au droit penal militaire (art. 2 eh. 1 CPM). Toutefois les personnes aux- quelles le droit penal militaire est applicable restent sou- mises au droit penal ordinaire pour les infractions qui ne sont pas prevues par le Code penal militaire (art. 7 CPM). Or, selon l'art. 218 CPM, une personne n'est justiciable des tribunaux militaires que dans la mesure ou le droit penal Inilitaire lui est applicable ; pour les infractions non prevues par la loi speciale, elle reste justiciable des tribu- naux ordinaires (art. 219 al. 1 CPM). D'ou il suit, en l'es- peee, que la juridietion militaire ne serait competente que si le delit reprime par l'art. 112 du Code penal fribour- geois, en vertu duquel la condamnation a ete prononcoo, etait une infraction prevue par le Code penal militaire. En matiere d'extradition, il suffit, pour qu'il n'y ait pas double incrimination, que l'acte commis ne puisse etre pouTsuivi en vertu de l'une ou de l'autre des deux Iegislations en presenee (cf. art. 3 loi federale sur l'extra- dition aux Etats etrangers). Ainsi, le Tribunal federal a constamment refuse l'extradition lorsque l'infraction, dans l'up. des Etats, ne se poursuivait que sur plainte et que cette condition faisait defaut, ou lorsque la pres- cription, caleuloo suivant une des legislations, etait ac- quise. Si I'on appliquait ces principes aux conflits de juri- diction entre les tribunaux militaires et les tribunaux ordinaires, il ~nsuivrait qu'un deIit qui, en raison d'une circonstance particuIiere, ne pourrait etre poursuivi en appIication du CPM, devrait toujours etre defere a la juridiction ordinaire, quand les dispositions de droit com- mun permettraient de le reprimer. Le texte des art. 7 et 219 CPM suggere toutefois une

186 Staatsrecht. autre interpretation. Selon les termes de la loi, le droit commun est applicable, non pas si l'acte n'est pas re prime, mais si l'infräction n'est pas premte par le Code penal militaire. Quand ce code a prevu l'infraction, c'est-a-dire l'a decrite dans ses elements constitutifs (Tatbestands- merkmale), c'est a lui qu'il appart~ent, non seulement de determiner les circonstances aggravantes ou attenuantes qui influent sur la modalite de peine, mais aussi de fixer les conditions extrinseques qui, le cas echeant, rendent une infraction non punissable (depot d'une plainte, pres- cription, conditions de punissabilite, ou, selon BELING, Lehre vom Verbrechen, p. 51 ss, p. 201 et ouvrages cites, « Strafdrohungsbedingungen »; cf. aussi HAFTER, Lehr- buch des schweiz. Strafrechts, p. 123 ss). Il suffirait donc que l'infraction, d'apres ses elements constitutifs, fUt prevue par le CPM pour qu'elle dftt etre soumise a la juridiction militaire: en d'autres termes, les tribunaux civils ne deviendraient pas competents du seul fait que, pour une raison ou pour une autre, l'infraction prevue par le CPM ne serait pas poursuivie par les autorites militaires. En l'espece, quelle que soit l'interpretation adoptee, 1a juridiction militaire ne pouvait etre saisie, car, non seulement le CPM ne permet pas de punir l'acte commis par le recourant, mais il ne prevoit pas l'infraction pour laquelle J. a ete condamne. En effet, si le Code penal fribourgeois (art. HO) et le Code penal militaire (art. 156) repriment le delit commis par celui qui fait subir l'acte sexuel a un enfant de moins de 16 ans, le Code fribourgeois (art. 112) punit en outre celui qui seduit une mineure agee de plus de 16 ans, en abusant de son inexperience ou en lui faisant des promesses fallacieuses. Dans ce dernier cas, la jeune fille, qui est l'objet de la « seduction », n'est plus protegee par la norme prohibant d'une maniere absolue Jes relations sexuelles avec une enfant de moins de 16 ans. Il s'agit donc bien d'une infraction distincte, caracterisee par des elements constitutifs particuHers. Cette infraction, qui figure egalement dans le projet de Code penal federal Organisation der Bundearechtspflege. Xo :1!i. 187 (Avant-projet, art. 175; projet, art. 171 ; Conseil national 1929, p. 169 et Conseil des Etats 1931, p. 534), n'est pas prevue par le CPM. Il s'ensuit que la juridiction ordinaire etait seule competente. Pm' ces motifs, le Tribunal tedeml rejette le recours. VI. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 36. Urteil vom 10. September 1937 i. S. Schmocker gegen Eidgenössische Alkoholverwaltung. Art. 317 BStrP: Umwandhlllg uneinbringlicher Geldbussen in Gefängnis im Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundes- gesetze. Rechtsmittel gegen die richterliche Umwandlungsver- fügung. Fritz Schmocker wurde mit Verfügung der eidgenössi- schen Alkoholverwaltung vom 8. August 1936, bestätigt durch Beschwerdeentscheid des eidgenössischen Finanz- und Zolldepartements vom 29. Oktober 1936, wegen Zuwiderhandlung gegen das Alkoholgesetz zu einer Busse von Fr. 5000.-verurteilt. Ein Gesuch des Gebüssten um Gestattung von Ratenzahlungen wies die Alkoholverwal- tung am l. April 1937 ab. Als eine gleichzeitig für eine andere Forderung der Alkoholverwaltung durchgeführte Betreibung des Schmocker einen Verlustschein ergab, stellte diese B.hörde gestützt auf Art. 317 BStrP, wornach im Verfahren bei übertretung fiskalischer Bundesgesetze uneinbringliche Bussen vom Richter in Gefangnis umge- wandelt werden, beim Amtsgericht Solothurn-Lebern das Gesuch, die genannte Busse von Fr. 5000.-sei durch eine.