36 S"huldbetreibungs. und Konkursrecht. NoU. echtenden Gläubiger erstrittene Prozessgewinn dient ja m erster Linie zu seiner eigenen Befriedigung, und wenn dr Masse ein' allfälliger Überschuss zufällt, so ist das einzig eme Frucht des vom Gläubiger geführten Prozesses (Art. 250 Abs. 3 SchKG). Hat die Konkursverwaltung da- durch, dass sie unnütze Prozesskosten hat auflaufen lassen die Interessen der Masse nicht genügend gewahrt, so wi.rd sie schadenersatzpfIichtig. Aber die Masse selbst kann gegenüber dem Kostenforderer, der sich auf einen rechts- kräftigen Kostenentscheid stützt, nicht auf dem vom Rekurrenten ins Auge gefassten Wege entlastet werden. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen. 11. Entscheid vom 6. März 1936 i. S. Biner. Art und Weise der Pfändung und Verwertung eines neu e r r ich t e t e n S c h u I d b r i e fes, in dessen Aus- händigung an den Gläubiger der Schuldner-Pfandeigentümer nicht eingewilligt hat, während Schwebens des bezüglichen Prozesses. Saisie et realisation en cours d'instance d'une cedule hypothecaire nouvellement constituee que le debiteur-proprietaire du gage n'a pas consenti a remettre au creancier. Pignoramento e realizzazione <;li una cartella ipotecaria nuova alla cui consegna al crerutore il debitore proprietario deI pegno s'e opposto mentre e pendente la causa relativa. A. -F. Aebersold verkaufte Ende 1932 dem A. Schmid eine Liegenschaft in Schaffhausen und sollte an Zahlungs- statt einen darauf zu legenden Inhaberschuldbrief von 10,000 Fr. im dritten Rang erhalten. Als das Grundbuch- amtdiesen Schuldbrief eben am 10. Januar 1933 ausge- fertigt hatte, widersetzte sich der eine Preisminderung beanspruchende Schmid der Aushändigung desselben an Aebersold, weshalb er auf dem Grundbuchamt zurück- blieb. Darauf erhob der durch den Rekurrenten vertretene Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 ll. 37 'Aebersold anfangs 1933 gegen Schmid Klage mit dem An- trag, dieser sei zu verpflichten, den beim Grundbuchamt Schaffhausen liegenden Schuldbrief von 10,000 Fr. unbe- schwert an ihn herauszugeben bezw. das Grundbuchamt hiezu anzuweisen. In verschiedenen, u. a. auch vom Rekurrenten gegen Aebersold geführten Betreibungen plandete das Betrei- bungsamt Schaffhausen anfangs 1934 auf Requisition des- jenigen von Kloten den erwähnten Schuldbrief, den es auf 10 Fr. schätzte und in Verwahrung nahm. Als der Rekur- rent anfangs 1935 dessen Verwertung verlangte, stellte das damit beauftragte Betreibungsamt Schaffhausen folgende Steigerungsbedingungen auf: « 1. Es wird versteigert: Eine dem Schuldner F. Aeber- sold aus dem Schuldbrief '" gegenüber Adolf Schmid ... zustehende Forderung in der Höhe von 10,000 Fr. Die Forderung wird gänzlich bestritten und es ist bezüglich derselben beim Kantonsgericht Schaffhausen ein Prozess anhängig. Es kann daher nur die im Prozess liegende For- derung versteigert werden, und es hat der Ersteigerer der- selben an Stelle des Gläubigers Aebersold in den schweben- den Prozess einzutreten. Irgend welche Rechte am Schuldbrief werden dem Ersteigerer der Forderung nicht übertragen, sondern es verbleibt der Schuldbrief beim Betreibungsamt Schaffhausen hinterlegt, und er wird nach Abschluss des Prozesses der obsiegenden Partei ausgehän- digt resp. demjenigen, der sich dem Betreibungsamt Schaffhausen gegenüber als berechtigter Ansprecher aus- weisen kann. 2. Der Zuschlag der Forderung, nicht die Übertragung von Rechten am Brief, erfolgt gegen Barzahlung ... » Die Steigerung vom ll. Februar 1935 führte zu der fol- gendermassen verurkundeten « Forderungsübertragung : Gestützt auf die betreibungsamtIiche Versteigerung vom 11. Februar 1935 ist dem ErsteigererWilhelm Abegg ... die dem Schuldner Fritz Aebersold ... als Gläubiger aus dem Schuldbriefe '" gegenüber Adolf Schmid ... zustehende

38 Schuldbetreibungs. und Konkursr6cht. N° ll. Forderung zu~ Preise von 2000 Fr. zugeschlagen worden. Der Ersteigerer tritt somit in die dem Schuldner Aebersold als Gläubiger ustehenden Rechte ein, und er hat daher die Berechtigung, in den vor Kantonsgericht Schaffhausen gegenüber Adolf Schnnd schwebenden Prozess als Prozess- partei einzutreten, an Stelle des Gläubigers Aebersold. Rechte am Schuldbriefe ... werden durch den Zuschlag keine erteilt, sondern es bleibt dieser beim Betreibungsamt Schaffhausen hinterlegt, und es wird derselbe einzig der obsiegenden Partei oder derjenigen Person ausgehändigt, die sich nach Erledigung der Streitsache als bezüglich des Schuldbriefes entgegennahmeberechtigt ausweist. )) In der Folge hat die Klage des Aebersold gegen Schmid, an der sich der Ersteigerer Abegg in keiner Weise beteiligte, zum (noch nicht rechtskräftigen) Urteil des Kantonsge- richts vom 22. Oktober 1935 geführt, durch das der Beklagte verurteilt wird, den Schuldbrief dem Kläger unbeschwert herauszugeben, sobald dieser die Schuldsumme auf 7500 Fr. reduziert hat. Am 1. November 1935liess der Rekurrent für Forderun- gen gegen Aebersold den erwähnten, beim Betreibungsamt Schaffhausen liegenden Schuldbrief arrestieren, der jetzt auf 7500 Fr. geschätzt wurde. Die Arresturkunde vom 13. November lautet dahin: « Nebenstehender Schuldbrief wird von A. Schmid ... zu Eigentum beansprucht; die Herausgabe des Schuldbriefes wird daher von A. Schmid verweigert. Die ganze Angelegenheit liegt zur Zeit im Prozess. Es wird dem Arrestgläubiger A. Birrer somit in Anwendung von Art. 109 SchKG eine Frist von 10 Tagen ... angesetzt, innerhalb welcher er gegen Schmid Klage auf Aberkennung der Ansprüche des letzteren einleiten kann ; wird diese Frist nicht benützt, so gilt der Anspruch des A. Schmid als anerkannt. » In einem Schreiben vom 14. November 1935 brachte das Betreibungsamt Schaffhausen dem Rekurrenten (( zu Ihrer Orientierung zur Kenntnis, dass der Schuldbrief ... dem Schuldbetreibungs. Und Konkursrecht. N° 11. 39 Ersteigerer W. Abegg bezw. seinem Rechtsnachfolger aus- zuhändigen ist und auch ausgehändigt wird, sofern der zwischen Aebersold Fritz gegen A. Schmid noch schweben- de Prozess nicht eine Wendung nimmt, die uns veranlasst, den besagten Schuldbrief Herrn Schmid herauszugeben. Jedenfalls kann der Schuldbrief nach der ganzen Sachlage nicht an Herrn Aebersold aushingegeben werden. Dieses Vorgehen ist die Folge der fraglichen Versteigerung und entspricht den rechtmässig aufgestellten Steigerungsbe- dingungen. » Hierauf führte der Rekurrent Beschwerde mit den An- trägen: I. Das Betreibungsamt sei anzuweisen, den Inhaber- schuldbrief auf keinen Fall an den Ersteigerer Wilhelm Abegg oder seinen event. Rechtsnachfolger heraz~geben, sondern nach Inrechtskrafterwachsen des Urteils Im ob- schwebenden Prozess an diejenige obsiegende Partei, wel- che im Gerichtsurteil mit Namen aufgeführt ist, also an F. Aebersold bezw. an mich, als dessen gesetzlichen Ver- treter und Bevollmächtigten, vorausgesetzt, dass das Ur- teil keine Abänderung zu Ungunsten des Klägers Aebersold erfahrt. 2. Es sei die in der Arresturkunde enthaltene Verfügung bezüglich Aberkennungsklage aufzuheben. B. -Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 22. Januar 1936 die Beschwerde abgewiesen. a. -Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bun- desgericht weitergezogen unter Erneuerung seiner Be- schwerdeanträge . Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammet zieht in Erwägung : 2. -Als das Betreibungsamt am Wohnort des betrie- benen. Aebersold am .17 . Februar 1934 dem Betreibungsamt Schaffhausen den Auftrag zur Pfandung des streitigen

40 Schnldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 11. Inhaberschuldbriefes erteilte, war derselbe zwar vom Grundbuchverwalter ausgestellt worden, durfte ihn dieser jedoch nicht an Aebersold aushändigen, weil der Grundei- gentümer Schmid die hiezu erforderliche Einwilligung (Art. 857 Abs. 3 ZGB) nicht erteilt oder widerrufen hatte_ Infolgedessen hatte der betriebene Aebersold noch nicht Gläubiger des Inhaberschuldbriefes werden können, son- dern hatte er nur einen Anspruch auf Herausgabe des Schuldbriefes, den er bereits mit seiner gerichtlichen Klage geltend gemacht hatte. Ein solcher Herausgabeanspruch darf jedoch gemäss BGE 60III 229 nicht gepfändet werden, sondern statt dessen allfällig nur eine Forderung mit dem Nebenrecht auf Grundpfandbestellung durch Schuldbrief. Wollte nichtsdestoweniger an die Pfändung des Inhaber- schuldbriefes als zum-Vermögen des betriebenen Aebersold gehörend gedacht werden, so hätte er doch nur unter Vor- behalt des vom Grundeigentümer Schmid darauf erhobenen Anspruches gepfändet werden dürfen, der vielleicht, weil bereits im Prozesse liegend, nicht mehr zum Gegenstand eines erst neu anzuhebenden Widerspruchsprozesses ge- macht zu werden brauchte. Alsdann war aber bis zum Austrag der Sache die Betreibung in Hinsicht auf den streitigen Gegenstand eingestellt, weshalb vorderhand kei- nerlei Verwertungshandlung vorgenommen werden durfte, und eine gleichwohl durchgeführte Verwertung des In- haberschuldbriefes wäre, weil gegen die zum Schutz -eines am Betreibungsverfahren nicht beteiligten Dritten aufge- stellte Vorschrift des Art. 107 Abs. 2 SchKG verstossend, nichtig gewesen. Ebenso nichtig ist aber nach dem ange- führten Präjudiz auch die Verwertung eines (nichtig) ge- pfändeten Herausgabeanspruches. Die Versteigerung vom 11. Februar 1935 wäre schliesslich auch dann nichtig, wenn das Betreibungsamt weder den von einer Eigentums- ansprache betroffenen Schuldbrief, noch den blossen An- spruch auf Herausgabe desselben hätte verwerten wollen, sondern, worauf die Fassung der Steigerungsbedingungen und die Beurkundigung des Steigerungsgeschäftes hinzu- Schnldbetreibungs-und Konkursrecht. No 11. 41 deuten scheinen, die vom Schuldbrief losgelöste Forderung aus demselben. Dass es kein derartiges Vermögensstück gibt, leuchtet ohne weiteres ein, sobald daran gedacht wird, was alsdann· dem betriebenen Schuldner oder dem Dritt- ansprecher allfällig vom Schuldbrief verbliebe. Richtiger- weise hätte das Betreibungsamt Schaffhausen dem Ver- wertungsauftrag überhaupt (vorderhand) keine Folge geben sollen, weil ihm das Grundbuchamt den Inhaber- schuldbrief offenbar nicht zur Übergabe an einen allfälligen Ersteigerer in amtliche Verwahrung gegeben hatte. Würde die Versteigerung aufrecht erhalten und über den ersten Beschwerdeantrag im einen oder anderen Sinn entschieden, so würde dies so oder anders immer zum unwiederbring- lichen Nachteil des einen oder anderen Beteiligten aus- schlagen: Entweder würde der Ersteigerer für seinen Steigerungspreis von 2000 Fr. nichts erhalten, bloss weil er den dazu bereiten betriebenen Schuldner Aebersold den Prozess hat weiterführen lassen. Oder es wäre 'der Gegen- wert des Schuldbriefes, soweit er den erzielten Steigerungs- preis übersteigt, für. Aebersold verloren, obwohl es aus- schliesslich seinem Zutun zu verdanken sein wird, dass überhaupt noch etwas vom Schuldbrief zu retten war. Die Versteigerung vom 11. Februar 1935 ist daher als gegen zwingende Rechtsnormen verstossend von Amtes wegen aufzuheben. Damit wird der gegen das Schreiben vom 14. November 1935 gerichtete erste Beschwerdeantrag gegenstandslos. 3. - Da sich der gepfändete Inhaberschuldbrief im Gewahrsam des Betreibungsamtes befindet, das an die Stelle des Grundbuchamtes getreten ist, welch letzteres ihn nicht für den Arrestschuldner Aebersold, sondern für den Drittansprecher Schmid innehat -weshalb Aebersold gerade Klage gegen Schmid erheben musste, um ihn verur- teilen zu lassen, das Grundbuchamt zur Herausgabe des Schuldbriefes an ihn, Aebersold, anzuweisen -, sind die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 109 SchKG vorhanden.

42 Sohuldbetreibungs. und Konkursrecht (ZiviIabteilungen). No 12. DemnaCh etkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird dahin teilweise begründet erklärt, dass die Steigerung vom 11. Februar 1935 gänzlich aufgehoben wird. Bezüglich der Klagefristansetzung wird der Rekurs abgewiesen. n. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARRE'iTS DES SECTIONS CIVILES 12. Arrit de 1a Il e Seeiion civile du 5 mars 1986 dans la cause Deutsch-Asiatische Bank - contre Banque Oantonale N'euchateloise. Le juge saisi de l'action prevue aux art. 106 et suiv. LP n'a pas a. se prononcer BUr le moyen tir6 de la tardivete de la tierce opposition. Ce moyen ne peut etre souleve que par la voie de la plainte. Nicht im Widerspruchsprozess, sondern nur im Beschwerdever. fahren ist darüber zu entscheiden, ob eine D r i t t ans p r a . ehe r e c h t z e i t i g erhoben worden sei. n giudice investito dell'azione prevists agli art. 106 e seg. LEF non hs veste per pronunciarsi sulla tempestivita della riven- dicazione. Il giudizio in merito spetta all'sutorita di vigilanza adita mediante reclamo. A. -En execution d'une ordonnance en date du 25 aout 1932, rendue a Ia requete de la Banque Cantonale Neu- chateloise, l'office des poursuites du Loc1e asequestre, au prejudice de la maison C. Holstein & Cie a Tokio et en mains de 1a Manufacture de montres Doxa au Locle, un lot de montres remises a cette derniere pour le compte de Ja debitrice par J. Bernheim & Cie a La Chaux -de- Fonds. Par lettre du 4, novembre 1932, Me Tell Perrin, manda- taire de la Deutsch-Asiatische Bank a revendique au nom de cette derniere un droit de propriere sur ces marchandises. Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 12. 43 La revendication ayant ere cont.estre, l'office a, le 18 no- vembre 1932, en application de l'art. 107 LP, fixe a Ja Deutsch-Asiatische Bank un delai de d.ix jours pour faire va10ir ses droits en justice. La Deutsch-Asiatische Bank a porte plainte contre cette decision en demandant a l'autorite de surveillance de fixer le delai a la creanciere. Par decision du 2 decembre 1932, I'autorite de surveillance, apres avoir entendu las explica- tions de la creanciere, qui a conclu au rejet de la plainte, a declare 1a p1ainte mal fondre et, ayant preparatoirement ordonne Ja suspension de 1a decision de l'office, a reporW 1e point de depart du delai a Ja date de Ba d6cision. B. -Par exp10it du 10 decembre 1932, la Deutsch- Asiatische Bank a ouvert action contre Ja Banque Can- tonale Neuchateloise et, par demande du 22 du meme mois, conclu a ce qu'il pJaise au Tribunal cantonal prononcer qu'elle 6tait proprietaire des marchandises sequastrees, subsidiairement qu'elle etait au Mnefice d'un droit de gage sur ces memes marchandisas. La Banque Cantonale a conc1u a ce qu'il plaise au Tri- bunal d6clarer Ja demande mal fondre. L'instruction fut clöturee 1e 7 octobre 1935. Le 31 octobre 1935, la d6fenderesse adepose un memoire intitul6 « Conclusions en cause » dans 1equel elle a excipe pour la premiere fois de Ja tardivere de 1a demande. Invo- quant 1a jurisprudence inaugurOO par l' arret Knight (RO 37 I p. 463 et suiv.), elle a soutenu que 1a demanderesse aurait du presenter sa revendication a l'office dans las dix jours a compter da ce1ui on elle avait eu connaissance du sequestre, et que, cette condition n'6tant pas remplie, ses conclusions devaient etre rejetres prejudiciellement. Par jugement du 3 decembre 1935, le Tribunal cantonal de Neuchatel, adoptant l'a'l'gumentation de la defenderesse, a declare 1a demande irrecevable et mis las frais a 1a charge de Ja demanderesse. O. -La demanderesse a recouru en reforme en concluant principalement a l'admission de ses conclusions et, subsi-