Set-off in collocation extinguishes the avoidance claimKI-generiert

Schuldbetreibungs. und Konncht. No 49. Wagens. Er:, bestreitet die vorinstanzliche Schätzung; der Verkaufswert sei ca. Fr. 13,000.-. Die geleisteten Abzahlungen übe er aus dem Verdienst heraus aufgebracht, nicht aus Kapital. Der Wagen sei bereits heute um 55 % entwertet und werde in 3 Jahren gebrauchsunIahig sein. Ohne einen Wagen gebe es keinen Autotransportbetrieb ; von diesem allein lebe er mit Familie. Die SckUldbetreibunga-und Konkurakammer zieht in Erwägung : Für die Frage, ob ein Betrieb ein Unternehmen sei oder nicht, kann es nicht darauf ankommen, ob die unter Eigentumsvorbehalt gekauften Maschinen in grösserem oder geringerem Umfange abbezahlt sind. Es muss auf den absoluten, nicht auf -den vom Schuldner effektiv daran bezahlten Betrag abgestellt werden. Für den kapitalisti- schen Charakter eines Unternehmens macht es keinen Unterschied aus, ob der Unternehmer die Maschinen aus eigenem Kapital bezahlen konnte oder ob er sie auf Kredit nahm, denn in diesem Falle muss er das kreditierte Kapital verLi.nsen; der Kapitalaufwand für das Unternehmen ist gleich gross. Demnach kann auch die Natur der Berufs- ausübung nicht eine andre werden, je nachdem noch mehr oder weniger grosse Schulden ausstehen und mit dem Pfändungsgegenstand durch Eigentumsvorbehalt gesichert sind. Die Durchführung 4ieser Unterscheidung würde auch praktisch zu unabsehbaren Schwierigkeiten und unhaltbaren Konsequenzen führen, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt. Die Schätzung des Wagens war als Frage der Angemes- senheit Sache der Vorinstanz und kann daher vom Bun- desgericht nicht überprüft werden (BGE 51 III 115). Gegenüber dem Wert von Fr. 18-20,000.-, den der Wagenzug darstellt, spielt die persönliche Tätigkeit des Rekurrenten aber die untergeordnete Rolle, sodass mit der Vorinstanz hier von einer Unternehmung gesprochen werden muss. sChuldbetreibungs. und Konkursrecbt (ZivilabWilungen). No 50. 163 Übrigens kommt noch hinzu, dass der Rekurrrent den Beruf nicht allein, sondern mit einer Hilfsperson ausübt, und zwar nicht nur jetzt, wo ihm die Fahrbewilligung ent- zogen ist, sondern auch früher, als er seinen Bruder als Beimann beschäftigte. Es handelt sich somit um eine Unternehmung, die sowohl ein nanaftes Kapital als fremde Hilfskräfte beansprucht. Unter diesen Umständen kann der Kompetenzansprnch nicht geschützt werden. Demnach erkennt die SckUldbetr. u. Konkurakammer : Der Rekurs wird abgewiesen. 11. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARR1iJTS DES SECTIONS CIVILES 50. Urteil der Il Zivilabtei1llDg vom 19. November 1936 i S. Banque Omtona1e Neuchiteloiae und ltons. gegen Kesser. Weist die Konlrursverwaltung eine angemeldete Konkursforderung im Kollokationsplan ab als erloschen durch Ver r e c h nun g mit einer (nicht höheren) Gegenforderung aus An fee h - tun g ge m ä s s Art. 285 ff. SchKG, so kann sie ihr Anfechtungsrecht nicht mehr anderswie ausüben oder gemäss Art. 260 SchKG abtreten. Lorsque l'administration de la faillite ecarte de l'etat de colloca- tion une creance produite parce qu'elle la considere comme eteinte par compensa.tion avec une creance de la masse (d'un montant non superieur) derivant des art. 285 ss LP. elle ne peut plus exercer d'une autre maniere l'action revocatoire qui Iui compete ni ceder celle-ci aux creanciers en conformite de l'art. 260 LP. Quando l'amministrazione deI fallimento non ammetta nella graduatoria un credito insinuato perche compensato con un credito (non superiore) della massa derivante dalI'azione rivocatoria delI'art. 285 segg. LEF. essa non puö piu esercitare in seguito l'azione rivocatoria ne cederla a termini delI'art. 260. A. -Anfangs 1933 schuldete A. Marbot dem Beklagten aus Warenlieferungen über 26,000 Fr. Von da an begann

164 Schuldbetreibungs. und Konkursrecbt (Zivilabtcilungen). N° 50. der Beklagte uJllgekehrt von A. Marbot Waren zu beziehen und zwar bis .'am 20. Mai 1933 für 11,497 Fr. 30 Cts.: während er ihm nur noch einmal, nämlich am 24. April 1933, solche lieferte, und zwar nur für 1141 Fr. Am 14. Juli 1933 wurde über Marbot der Konkurs eröffnet. Der Beklagte meldete seine Restforderung von 11,181 Fr. 95 Cts. an. In dem am 17. März 1934 aufge- legten Kollokationsplan wies die Konkursverwaltung diese Forderung ab aus dem Grunde : Cette creance est eteinte par compensation avec les pretentions que la Masse en faillite est en droit de faire valoir en vertu des articles 285 et suivants de la L. P. 11. Der Kollokationsplan ist unangefochten geblieben. Die zweite Gläubigerversammlung vom 5. April 1934 beschloss den Verzicht auf toutes les pretentions que la masse est en droit de faire valoir en vertu des articles 285 et ss. L. P. I) gegen den Beklagten und trat diese an die Kläger ab, welche darauf folgende Anfechtungsklage erhoben : Es seien die vom Beklagten vorgenommenen. in der Klage näher umschriebenen Rechtshandlunge (d. h. die eingangs angeführten) gemäss Art. 287 Ziff. 2 und 288 SchKG ungültig zu erklären, und es sei demgemäss der Beklagte schuldig und zu verurteilen, den Klägern als Abtretungsgläubigern gemäss Art. 260 SchKG das durch die angefochtenen Rechtshandlungen erworbene Vermögen des Gemeinschuldners Marbot zurückzugeben, eventuell für das nicht mehr vorhandene Vermögen auf gerichtliche Bestimmung hin Ersatz zu leisten. )) B. -Der Appellationshof des Kantons Bern hat am

1. Juli 1936 die Klage abgewiesen, zunächst aus dem Grunde, dass die Anfechtungsanspruche, wenn sie über- haupt bestanden, auf jeden Fall durch die Verrechnung erledigt seien und nicht ein zweites Mal geltend gemacht werden können. a. -Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut- heissung der Klage. Schuldbetreibung !. und Konkursrer.ht (Zivill.btdJungcn). ::- 0 .5 . 165 Das Bundesgericht zieht in Erwägung : Bis zur KonkurseröfInung war der nachmalige Gemein- schuldner Gläubiger des Beklagten für gut 11,000 Fr., der Beklagte umgekehrt Gläubiger des nachmaligen Gemein- schuldners für gut 27,000 Fr., also unbestreitbar Gläubiger für gut 16,000 Fr. Letztere vom Beklagten im Konkurs angemeldete Forderung konnte die Konkursverwaltung im Kollokationsplan nur aus dem Grund (und auch dies vorderhand nur teilweise) abweisen, weil durch die Kon- kurseröfInung eine weitere Gegenforderung gegen den Beklagten entstanden sei, nämlich aus Anfechtung der Lieferungsgeschäfte, aus denen der Beklagte Schuldner des nachmaligen Gemeinschuldners geworden war. Als Subjekt dieser Gegenforderung ist, gleichwie als Subjekt aller Konkursaktiven, einzig der Gemeinschuldner selbst vor- stellbar, wenn auch ohne die Konkurseröffnung keinerlei derartige Forderung hätte entstehen können. Diese Gegen- forderung hatte zunächst nicht Geld, sondern die Rück- erstattung der vom nachmaligen Gemeinschuldner ge- lieferten Ware zum Gegenstand, konnte jedoch in eine Geldforderung verwandelt werden, sei es dass die Rück- gabe in natura wegen inzwischen erfolgter Veräusserung oder Vermischung nicht mehr möglich oder auch sonstwie (nach der Ausgestaltung des kantonalen Realvollstreckungs- rechts) nicht durchsetzbar war, sei es dass sich der Kon- kursverwalter und der Beklagte dahin verständigten. Seine daherige Schuld von mutmasslich rund 11,000 Fr. konnte der Beklagte nicht etwa mit seiner unbestreitbaren Fore derung (bezw. einem entsprechenden Teilbetrag) verrech- nen, weil er erst mit bezw. nach der KonkurseröfInung Geldschuldner des Gemeinschuldners bezw. der Konkurs- masse geworden war (Art. 213 SchKG). Dagegen konnte dieKonkursverwaltung, die im eigenen Namen zum Ein- zug dieser Gegenforderung berechtigt war, mit ihr verrech- nen, und zwar sofort die Schuld deS Gemeinschuldners laut Konkurseingabe, . oder allfällig später, nach Aufstenung

166 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (ZivilabteiJungeu). N0 50." der Verteilungsliste, die dann fällige Konkursdividenden- schuld der Konkursmasse, oder sie konnte auch Anfech- tungsklage auf Rückerstattung der dem nachmaligen Ge- meinschuldner gelieferten Ware oder Geldersatz erheben oder durch Zessionare gemäss Art. 260 SchKG erheben lassen, wogegen sie jedoch nicht nur die vom Beklagten eingegebene, sondern von Amtes wegen für den Fall erfolg- reicher Anfechtung der Warenlieferungen an den Beklagten auch die wiederauflebende, anfechtbar getilgte Forderung, zusammen bis zum ursprünglichen Betrag von über 27,000 Fr. im Kollokationsplan zulassen musste (BGE 41 III 240). Nicht nur tat die Konkursverwaltung das letztere nicht, sondern sie schritt schon bei der Auflage des Kollokationsplanes, also lange vor der Fälligkeit der Konkursdividende, zur Verrechnung, indem sie die vom Beklagten eingegebene Konkursforderung im Kollokations- plan abwies, was auf die Verrechnung derselben hinaus- läuft. Eigentlich hätte sie damals auf diese Art nur einen Teil der Konkursforderung des Beklagten im Umfange des zurückzuerstattenden Geldersatzes für die beim nachma- ligen Gemeinschuldner bezogenen Waren verrechnen kön- nen. Allein hierauf kommt nichts mehr an, nachdem sich der Beklagte die Abweisung seiner ganzen Konkursfor- derung hat gefallen lassen. Insofern er selbst zahlungs- fähig und nicht etwa eine Konkursdividende von weit mehr als 50 % zu erwarten war, lag diese Art der Erledigung des Anfechtungsanspruches natürlich durchaus in seinem In- teresse. Zweifelhafter erscheint, ob dabei auch die Rechte der Konkursmasse richtig gewahrt wurden, die sich einer bloss dividendenberechtigten Konkursforderung (freilich in höherem Betrag) entledigte, aber anderseits eine unbe- ,schränkt einziehbare Forderung aufgab. Allein für die Gültigkeit der derart erfolgten Verrechnung ist dies nicht von Belang, zumal nachdem kein anderer Konkursgläubi- ger gegen diese aus dem Kollokationsplan ersichtliche Operation Beschwerde geführt hat. Damit war das An- fechtungsrecht konsumiert ; es bestand also im Zeitpunkt Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Zivilabteilllngsn). No 50. 167 der zweiten Gläubigerversammlung gar nicht mehr ; diese konnte auf dessen Geltendmachung nicht mehr verzichten. und die im Anschluss daran vorgenommene Abtretung gemäss Art. 260 SchKG bezog sich auf einen damals gar nicht mehr existierenden Rechtsanspruch und entbehrt daher jeglicher Wirksamkeit. Nur dann sind einzelne Konkursgläubiger zur Anstellung der Anfechtungsklage berechtigt, wenn nicht die Konkursverwaltung die Anfech- tungsklage selbst anstellt oder auf andere Weise den An- fechtungsanspruch zur Geltung bringt, wie es hier durch ihre Verrechnung geschehen ist. Dass die Konkursver- waltung hiezu befugt war, ergibt sich nicht nur aus Art. 285 . Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, sondern auch aus ihren Befugnissen im Kollokationsverfahren, die sie selbständig und endgültig ausübt, unter Vorbehalt der den Konkursgläubigern zu- stehenden Rechtsbehelfe, von denen hier nicht Gebrauch gemacht worden ist, und nichts Gegenteiliges ergibt sich aus Art. 260 SchKG, da die Verrechnung mit der Gegen- forderung aus Anfechtung eben nicht etwa ein Verzicht auf deren Geltendmachung ist. Dem Versuch, das Anfech- tungsrecht ein zweites Mal gegenüber dem Beklagten zur Geltung zu bringen, nachdem gestützt darauf bereits dessen Konkursforderung (von über 27,000 Fr.) im Kollokations- verfahren rechtskräftig, also mit Urteilswirkung, abgewie- sen worden ist, ist die Vorinstanz mit Recht durch Abwei- sung der Klage entgegengetreten. Demnach erkennt das B'UMeagericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ap- pellationshofes des Kantons Bern vom 1. Juli 1936 be- stätigt.