88 Sachenrecht. No 26. verwendet. I _{Gegenteil erfordert es das Wesen der Ver- weisung regelmässig, dass der Rechtssatz, auf den verwie- sen wird, in gIßicher Weise auf die Verhältnisse angewendet werde, die durch bIosse Verweisung geordnet werden sollen, wie auf die direkt geordneten Verhältnisse. Etwas anderes liesse sich gerade auch auf den Baumschulbetrieb schlech- terdings nicht praktisch anwenden. Würde die Grund- pfandbelastung auch die Schulpflanzen miteinschliessen, so könnte der Baumschulgärtner damit nicht in normaler Weise Handel treiben (zumal da der Ersatz durch jüngere Pflanzen, übrigens auch bei planmässiger Bewirtschaftung, geraume Zeit auf sich warten lassen kann). Ja wenn die Baumschule aus verschiedenen, nicht gleichmässig verpfän- deten Parzellen besteht, die alle dem Baumschulgärtner gehören, so wäre er nicht einmal mehr berechtigt, die not- wendige periodische Verpflanzung (<< Verschulung ») auf eine andere Parzelle seines sonst einheitlichen Betriebs- grundstückes vorzunehmen. Dass es dem Baumschul- gärtner infolgedessen verunmöglicht ist, den Hypothekar- kredit über den Bodenwert hinaus in Anspruch zu nehmen, darf nicht verwundern, weil die Schulpflanzen ihrer Natur nach nichts anderes sind als ein Warenlager aus Rohstoffen, Halbfabrikaten und Fertigfabrikaten, das zwar in Grund und Boden gelagert und gepflegt werden muss, jedoch zu gegebener Zeit ohne übermässige Schwierigkeiten an einen andern Ort hin verbracht werden kann, gleichgültig, ob der Baumschulgärtner selbst BodeneigentÜIDer sei oder nicht. Auf die zum Teil abweichenden Parteivereinbarungen kommt nichts an, weil bezüglich des Inhaltes der ding- lichen Rechte wegen deren absoluter Wirkung nicht die Vertragsfreiheit gilt. Demnach erkennt das Bu1Ulesgerickt : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 3. Oktober 1935 be- stätigt. Sachenrooht. No 27. 27. Orteil der 11. Zivilabteilung vom 8. Kai 1936 i. S. Gygax gegen Prina. 89 Bau h an d wer k e r p fan d re c h t, Art. 841 ZGB: Wird gegen mehrere vorgehende Pfandgläu- b i ger eine g e m ein s c h a f t I ich e K lag e auf Er. satz des Ausfalles aus ihrem Verwertungs anteil erhoben, BO darf der Prozess nicht gegenüber den vorgehenden Pfandgläu- bigern hinteren Ranges sistiert und gegenüber den vorgehenden Pfandgläubigern besseren Ranges vorab erledigt werden. Der Beklagte verkaufte der Genossenschaft Saghi am 16. August 1933 eine Liegenschaft in Dulliken, auf welcher jene mit Erlaubnis des Beklagten schon während der längere Zeit dauernden Kaufsverhandlungen eine Sägerei und Schreinerei zu bauen begonnen hatte, wobei auch der Kläger mitwirkte. An den Kaufspreis von 27,417 Fr. 50 Cts} wurden nur 1000 Fr. angezahlt und der Rest durch Grundpfandverschreibung versichert. In dem schon am 11. September gleichen Jahres über die Genossenschaft Saghi eröffneten Konkurs wurden folgende auf der erwähnten Liegenschaft lastende Grund- pfandrechte angemeldet: Im ersten Rang die Grundpfand- verschreibung des Beklagten vom 16. August 1933 mit 26,417 Fr. 50 Cts. nebst 5 % Zins seit 1. Juli 1933, im zweiten Rang ein Inhaberschuldbriefvom 23. August 1933 im Betrage von 15,000 Fr. für Faustpfandforderungen der Schweizerischen Volksbank von 10,048 Fr. 25 Cts. und des S. Meier von 5000 Fr. ; in den folgenden Rängen Bauhand- werkerpfandrechte des Klägers von 25,365 Fr. 20 ets., wo- von zugelassen sind 18,422 Fr. 15 Cts. ; des H. Häfliger, Schlossers und Installateurs, für 754 Fr. 75 Cts. ; des Elek- trizitätswerkes Olten-Aarberg für 4160 Fr. 60 ets., wovon zugelassen 3773 Fr. 80 ets. ; des A. ZeindJer, Spenglers, für 689 Fr. 90 Cts. In dem am 17. Februar 1934 aufgelegten Kollokations- plan bezw. Lastenverzeichnis wies die Konkursverwaltung die von der Schweizerischen Volksbank und S. Meier

90 Sachentecht. Ne 27. angemeldete _{Pfandrechte als anfechtbar zustandege- kommen ab.Die daraufhin von diesen Gliubigern erhobenen Klagen auf Abändarung des Kollokationsplane8 wurden durch -infolge Rückzuges der Appellationen Ende 1934 rechtskrä.ftiggewordene -Urteile des Amtsgerichts Olten- Gösgen vom 12. Juli 1934 im Betrage von 5785 Fr. 30 Cts. zugesprochen. Inzwischen war die belastete Liegenschaft am 2. Juli 1934 versteigert und für 00,000 Fr. dem Beklagten zUge- schlagen worden. Am 8. Oktober 1934 erhob der Kläger gegen den Be- klagten, die Schweizerische Volksbank und S. Meier eine a.uf Art. 841 ZGB gestützte « mündliche Klage », jedoch dann am 16. November 1934 eine schriftliche Klage auf Bezahlung von (damals) 13,392 Fr. 50 Cts.nur noch gegen den Beklagten mit dem Beifügen : « Ich verweise auf die Verhandlungen anlässlich des Sühnevorstandes und ersu- che Sie, den Prozess Prina (d. i. der Kläger) ca. Schweize- rische Volksbank und ca. S. Meier sistieren zu wollen. Für- sprech Hagmann (d. i. der Vertreter des Beklagten, der Schweizerischen Volksbank und des S. Meier) war seiner- zeit mit der Sistierung einverstanden. Der Prozess Prinaj Gygax wird auch für diebeiden hier erwähnten Prozesse die nötige Entscheidung bringen ». Darauf erklärte sich Fürsprech Hagmann damit einverstanden, dass diese beiden Prozeduren bis .auf weiteres sistiert werden.Bei dieser Sistierung blieb es auch, als Fürsprech Hagmann am 12. Juni 1925 an dasRichteramt 01ten-Gösgen schrieb: « In Sachen Prina gegen S. Meier und gegen die Schwei- zerische Volksbank ..} ist seinerzeit das Verfahren sistiert worden mit Rücksicht auf die damals unerledigten Kollo- kationsstreitigkeiten zwischen der Konkursmasse Saghi und der Schweizerischen Volksbank und S. Meier. Nachdem diese Kollokationsprozesse rechtskräftig entschieden sind, stelle ich das Ge&uch, Sie möchten das Verfahren im Zivil- prozess Prina gegen die Schweizerische Volksbank und S. Meier fortsetzen». Sachenrecht. No 27. 91 Laut Verteilungsliste vom 8. Juni 1935 erhalten vom Steigernngserlös das Konkursamt 300 Fr., der Beklagte 28,497 Fr .. 65 Cts., S. Meier für sich und als Zessionar der Schweizerischen Volksbank 5942 Fr. 20 Cts., während der Kläger einen Pfandausfall von 5783 Fr. 35 Cts. erleidet. Vom Betreffnis des Beklagten blieben 8497 Fr. 64 Cts., und ebenso das BetrefInis Meiers bei der Depositenanstalt de- poniert, « da zwischen dem Baupfandgläubiger Prina. und Gygax und S. Meier ein Prozess hängig ist im Sinne von Art. 117 VZG und Art. 841 ZGB». Das Amtsgericht Olten-Gösgen verurteilte am 5. Juli 1935 den Beklagten, dem Kläger 5783 Fr. 35 Cts. nebst 5 % Zins seit 2. Juli 1934 zu bezahlen. Hiegegen appel- lierte der Beklagte und stellte neuerdings das Gesuch, dieses Prozessverfahren sei zu sistieren bis zur rechtskräftigen Erledigung der beim Amtsgericht hängigen Klage des Klä- gers gegen die Schweizerische Volksbank und S. Meier. Dem widersetzte sich der Kläger u. a. aus dem Grunde: « Das Prozessverfahren des Klägers Prina gegen Volksbank und S. Meier ist nicht wegen der Kollokationsprozesse im Falle Saghi sistiert worden. Zwischen Prina und Volksbank etc. besteht bezüglich der Sistierung eine Vereinbarung. Diese Vereinbarung kann vom Beklagten Gygax doch nicht über den Haufen geworfen werden». Das Obergericht des Kantons Solothurn hat am 4. Dezember 1935 das Sistie- rungsgesuch abgewiesen und am 10. Januar 1936 sodann gleich wie die erste Instanz geurteilt. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung. Das Burulesgericht zieht in Erwägung: Kommen die Forderungen der Handwerker und Unter- nehmer bei der Pfa.ndverwertung zu Verlust, so ist gemäss Art. 841· ZGB der Ausfall aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden pfand· gläubiger zU ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre

92 Sachenrecht. No 27. Pfandrechte ID einer für sie erkennbaren Weise zum Nach- teil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist. Von dieser V.orschrift hat der Kläger dadurch Gebrauch machen wollen, dass er gegen alle drei vorgehenden Pfand- gläubiger Klage auf Ersatz seines Pfandausfalles erhob. Indessen stand damals noch nicht endgültig fest, ob die Schweizerische Volksbank und Meier wirklich als vorge- hende Pfandgläubiger einen Anteil aus der Pfandver- wertung erhalten, weshalb sich die Sistierung des Ver- fahrens gegen sie aufdrängte, umsomehr, als für den Kläger überhaupt keine Veranlassung bestanden hatte, die Klage zu erheben, bevor die Verteilungsliste rechts- kräftig wurde und daraufhin gemäss Art. 117, 132 VZG den Bauhandwerkern eine zehntägige Klagefrist angesetzt wer- den musste (BGE 49 III 173 ff.), und überhaupt erwünscht ist, dass sämtliche Bauhandwerker gleichzeitig nach der Auflegung der Verteilungsliste klagen, damit ihre Prozesse in Verbindung miteinander so ökonomisch wie möglich behandelt werden können. Indessen war es verfehlt, nicht auoh das Verfahren gegen den Beklagten Gygax zu sistie- ren, solange der angeführte Sistierungsgrund bestand, und ebenso verfehlt, die Sistierung des Verfahrens gegen die andern Beklagten weiter dauern zu lassen, als jener Grund dahingefallen war. Art. 841 ZGB gewährt den Bauhandwerkern die Ersatz- klage unter bestimmten allgemeinen objektiven und beson- deren subjektiven Erfordernissen schlechthin gegen « die » vorgehenden Pfandgläubiger. Dass diese den Bauhand- werkern nicht einfach nebeneinander, sondern nur in umgekehrter Reihenfolge ihres Ranges für ihren Ausfall haften, ist nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Freilich würde durch eine solche Regelung der Rangordnung der Grundpfandrechte am besten Rechnung getragen. Gegen sie spräche jedoch, dass es ungerechtfertigte Härte gegen- über dem Bauhandwerker bedeuten würde, wenn er zu- nächst alle Pfandgläubiger in der umgekehrten Reihen- folge ihres Ranges ausklagen müsste, auch soweit er von Sachenrecht. N° 27. 93 vorneherein in den Erfolg der Klage zu zweifeln allen Anlass hat. Schliesslich liesse sich ja das gewünschte Ergebnis im wesentlichen auch dadurch erzielen, dass an- genommen würde, das Recht des Bauhandwerkers, der einen vorgehenden Pfandgläubiger bessern Ranges in An- spruch genommen hat, auf Inanspruchnahme der vorge- henden Pfandgläubiger schlechteren Ranges gehe im Um- fange der geleisteten Zahlung von Gesetz wegen auf den vorgehenden Pfandgläubiger besseren Ranges über. In- dessen kann dies alles dahingestellt bleiben. Praktisch bleibt nämlich den Bauhandwerkern kaum etwas anderes übrig, als die Ersatzklage gleichzeitig gegen sämtliche vor- gehende Pfandgläubiger zu erheben, welche einen den Wert des Bodens über~teigenden Verwertungsanteil erhalten haben. Art. 117 (132) VZG sieht nämlich vor: « Kommen bei der Verteilung (d. h. laut der Verteilungsliste) Pfand- forderungen von Bauhandwerkern zu Verlust, so setzt das Betreibungsamt (die Konkursverwaltung) den letztern eine Frist von 10 Tagen an, um beim Gericht des Betlei- bungsortes einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Ver- wertungsanteil einzuklagen. Wird der Prozess innerhalb dieser Frist anhängig gemacht, so bleibt die Verteilung hinsichtlich des streitigen Anteiles bis zu gütlicher oder rechtlicher Erledigung des Prozesses aufgeschoben. Wenn und soweit die Klage gutgeheissen wird, hat das Betrei- bungsamt (Konkursverwaltung) den Baupfandgläubigern die ihnen auf Grund des Urteiles zukommenden Betreff- nisse aus dem Verwertungsanteil des vorgehenden unter- legenen Pfandgläubigers zuzuweisen. Wird der Prozess nicht innert der angesetzten Frist anhängig gemacht, so schreitet das Betreibungsamt ohne Rücksicht auf die An- sprüche der zu Verlust gekommenen Bauhandwerker zur Verteilung». Durch Benützung der Klagefrist (oder auch durch frühere Klagerhebung ; BGE 49 III 178 Erw. 3) kann also der Bauhandwerker die Sperrung der Verwer- tungsanteile der vorgehenden Pfandgläubiger zu seinen

9( Sachenrecht. N° 27. Gunsten verlangen, während er durch Verstreichenlall!sen der Klagefrist ' zwar die Ersatzldage nicht verliert (BGE 53 II 471), dagegen deren Einbringlichkeit aufs Spiel setzt, nämlich von der immer ungewissen künftigen Zahlungs- fähigkeit der Pfandgläubiger abhängig werden lässt. Der Bauhandwerker wird es nicht darauf ankommen lassen dürfen, die Ersatzklage rechtzeitig nur gegen einen vor- gehenden Pfandgläubiger bessern Ranges zu erheben und sich dadurch der Einrede des derart Belangten auszu- setzen, er habe dadurch den von Gesetzes wegen auf diesen übergehenden Ersatzanspruch gegen die andern vorgehen- den Pfandgläubiger schlechtern Ranges entwertet und dafür verrechnungsweise aufzukommen. Die danach prak- tisch fast unerlässliche gleichzeitige Klagerhebung gegen sämtliche vorgehenden Pfandgläubiger, welche einen den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil er- halten haben, wird übrigens durch Art. 117 VZG erleich- tert und gefördert, indem er alle diese Pfandgläubiger dem einheitlichen Gerichttsstand des Betreibungsortes unter- wirft, d. h. dem Orte der gelegenen Sache, der somit auch im Konkurs massgebend ist (also nicht etwa der Konkurs- ort). Im vorliegenden Falle hat nun der Kläger gegen sämt- liche vorgehenden Pfandgläubiger mündliche Klage er- hoben, ist er also selbst davon ausgegangen, dass die sub- jektiven Erfordernisse der Ersatzpflicht auch bei der Schweizerischen Volksbank und S. Meier gegeben seien. Damit war die Voraussetzung für eine umfassende Beur- teilung des gesamten Fragenkomplexes in einem und dem- selben Prozess gegeben. Bei dieser Sachlage war es nach dem Ausgeführten dem kantonalen Gerichte nicht er· laubt, diese umfassende Beurteilung durch prozessleitende Massnahmen zu verunmöglichen. Waren der Kläger und die Beklagten Schweizerische Volksbank und S. Meier (aus guten Gründen) miteinander über eine Sistierung einig, so blieb dem Prozessgericht von Bundesrechts wegen nichts anderes übrig, als entweder mit Rücksicht auf die gegen i I Sachenrecht. N° 27. 95 Gygax, den vorgehenden Pfandgläubiger bessern Ranges, erhobene Klage sich über diesen Vertrag prozessrechtlichen Inhalts hinwegzusetzen (was jedoch kaum zureichend ge- rechtfertigt gewesen wäre), oder von Amtes wegen die Sistierung auch auf die gegen Gygax gerichtete Klage aus- zudehnen. Sobald dann die Kollokationsklagen der Schweizerischen Volksbank und des Meier gegen die Kon- kursmasse rechtskräftig beurteilt waren und infolgedessen die Eigenschaft dieser beiden Beklagten als vorgehender Pfandgläubiger feststund (oder jedenfalls nach erfolgter Auflage der Verteilungsliste), bestand kein zureichender Grund mehr zu weiterer Sistierung. Insbesondere musste dem Kläger verwehrt werden, seine gegen die Volksbank und Meier erhobene Klage einfach aus dem Grunde weiter sistieren zu lassen, weil es ihm leichter schien, die subjek- tiven Erfordernisse der Ersatzpflicht blOBS gegenüber dem Beklagten Gygax nachweisen zu müssen. Und darauf, dass es diesen beiden Beklagten angenehmer sein mochte (vor- derhand) nicht behelligt zu werden, kann natürlich über- haupt nichts ankommen. Mit der weitern Sistierung wurde auch der Prozessökonomie ein schlechter Dienst geleistet, indem die Erledigung des ganzen Fragenkomplexes in einen einzigen Prozess verunmöglicht und ein zweiter Pro- zess (des vorgehenden Pfandgläubigers bessern Ranges geen die vorgehenden Pfandgläubigerschlechtern Ranges auf Grund des angedeuteten gesetzlichen Rechtsübergan- ges) heraufbeschworen wurde. Die berechtigten Interessen des vorgehenden Pfandgläubigers bessern Ranges dürfen nicht auf diese Weise den Launen des klagenden Bauhand- werkers geopfert werden. Entweder erhebt dieser Klage ausschliesslich gegen einen vorgehenden Pfandgläubiger bessern Ranges und setzt sich damit den erwähnten Ein- reden aus, die seine Prozessführung erschweren. Oder aber er glaubt seinen Vorteil darin zu finden, dass er gegen sämtliche vorgehenden Pfandgläubiger gemeinsam Klage erhebt; dann soll er auch den Nachteil auf sich nehmen müssen, den Prozess gegen sie alle durchzuführen. Dage-

96 Sachenrecht. No 27. gen kann ihm mcht zugestanden werden, sich alle Vorteile der Erhebung der gemeinsamen Klage, insbesondere die Sperre des den. Bodenwert übersteigenden Verwertungsan- teiles jedes vorgehenden Pfandgläubigers (bis zur Höhe der Klagesumme ) zu sichern, jedoch den Prozessweg doch eigentlich nur gegenüber demjenigen vorgehenden Pfand- gläubiger bessern Ranges zu beschreiten, bei welchem er auf den geringsten Widerstand zu stossen hofft, und die verbleibende schwierigere Prozessführung gegen vorge- hende Pfandgläubiger schlechteren Ranges einfach diesem zu überlassen. Daher durfte die Vorinstanz nicht von der gegen alle vorgehenden Pfandgläubiger gemeinsam erho- benen Klage zunächst ausschliesslich die gegen den vor- gehenden Pfandgläubiger bessern Ranges geriohtete beur- teilen. Vielmehr mussten, nachdem einmal diese gemein- same Klage erhoben worden war, mindestens die objek- tiven Erfordernisse, welche gegenüber allen Beklagten die gleichen sind, auch gegenüber allen Beklagten gemeinsam erörtert werden, und wenn das gleiche nicht auch bezüglich der subjektiven Erfordernisse tunlich erschien, so durfte allfällig nur in umgekehrter Weise zur Teilung und Sistie- rung des Verfahrens geschritten werden. In der Tat kann ein solches Vorgehen unter Umständen geeignet sein, zur Vereinfachung der Prozessführung beizutragen, weil der Prozess durch die Gutheissung der Klage gegenüber einem vorgehenden Pfandgläubiger hintern Ranges endgültig erledigt würde. Unzulässig ist es dagegen, aus einer ge- meinsamen Ersatzklage gegen mehrere vorgehende Pfand- gläubiper die gegen denjenigen bessern Ranges erhobene herauszugreifen und vorab zu beurteilen. Die daherige Sistierungsverfügung der Vorinstanz unterliegt gemäss Art. 58 Abs. 2 OG der Berufung mit der Hauptsache. Somit ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen damit sie über die Klage gegen rue Volksbank und Meie; mindestens gleichzeitig mit oder allfällig vor der Klage gegen Gyax entscheide. Die Gutheissung der Klage gegen Gygax kommt alsdann nur in Betracht, wenn und insoweit Obligationenrecht. N° 28. 97 die Klage gegen die Volksbank und Meier abgewiesen wird. Insofern es nach der kantonalen Prozessordnung (noch) zulässig ist, wird sich der Beklagte Gygax dem Kläger als Nebenintervenient anschliessen oder wird der Kläger dem Beklagten den Streit (soweit er gegen die Volksbank und Meier geht) verkünden können. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 10. Januar 1936 aufgehoben und die Sache an die Vorin- stanz zurückgewiesen wird. 111. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 28. Auszug ""UD dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Fabrur 1936 i. S. Ed. Schweiger-Hauser gegen Schweiz. Tabakverbe.nd.. P r eis bin dun g s ver t rag zwischen einem Kar tell und einem Aussenseiter : P r eis kar tell in der Form des Ver ein s ; Nichterlangung der juristischen Persönlichkeit wegen Unsittlichkeit und Wider- rechtlichkeit des Zweckes (ZGB Art. 52 Abs. 3) 1 In casu Kartellzweck erlaubt, da keine Ausbeutung der Kundschaft beabsichtigt. (Erw. 3.) U n z u I ä s s i g k e i t der zur Erreichung eines erlaubten Zwecks verwendeten Mit tel: Vertragliche Bindung des Aussenseiters und Überwachung desselben! Ü" b e r w a - c h u n g zulässig erklärt; ebenso ver t rag 1 ich e Bin- dun g, da keine übermässige Beschränkung der Persönlich- keit (OR Art. 20, 41, 49; ZGB Art. 27,28). (Erw.4.) U n ver bin d 1 ich k e i t, wegen D roh u n g, des Vertrages, der unter dem Druck des Boy kot t s zustande gekommen ist? Verneint, zufolge rechtlicher Erlaubtheit des in Frage stehenden Boykotts. Grundsätze über die Zulässigkeit des Boy- kotts. (OR Art. 29, 30, 41). (Erw. 5). AB 62 II -1936 7