60 Markenschntz. Xo 19. VII. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 19. Auszug aus dem Urteil der 1. Zivila.bteilung vom 15. Januar 1936 i. S. Gaba A.-G. gegen Xaffee Ha.g A.-G. M ar k e n r e c h t. Die Marke « Ka·Aba» für diätetische Nährmittel hat Bestand neben der Marke « Gaba)) für pharmazeutische und kosmeti- sche Produkte, da es sich um g ä n z I ich ver s chi e den - art i g e \V are n handelt; Art. 6 Abs. 3 MSchG. Bei der Frage der gänzlichen Verschiedenartigkeit darf nicht auf Waren abgestellt werden, für welche die Marke zwar eingetra- gen, aber innert der Frist von 3 Jahren nach Art. 9 MSchG nicht gebraucht wor!len ist: Verbot von D e f e n s i v - marken. Der Ablauf der Frist von Art. 9 MSchG kann auch w i der - k lag e -oder ein red ewe i s e gegenüber der Verletzungs- klage geltend gemacht werden. A'U8 dem Tatbestand : A. -Die im Jahre 1917 gegründete Gaba A.-G. in Basel befasst sich gemäss dem in den Statuten und im Handels- registereintrag angegebenen Zweck mit der Herstellung und dem Vertrieb pharmazeutischer, chemischer, kosme- tischer und diätetischer Produkte und von Nährpräpara- ten; durch Statutenänderung vom Juli 1934 wurde die Zweckbestimmung erweitert, indem als Gesellschaftszweck auch die Herstellung von Genussmitteln aufgeführt wurde. Die Gaba A.-G. ist Inhaberin der Wortmarke ({ Gaba», die sie am 31. Januar 1918 hat eintragen lassen für hygie- nische, pharmazeutische, chemische, kosmetische, diäte- tische Produkte und Präparate, sowie Zuckerwaren. Am 18. Juli 1928 und 20. März 1931 wurde die Eintragung erneuert unter Ausdehnung des Warenkreises auf Tabak- waren, Getränke, Genussmittel, Lebensmittel und auf Reklameartikel für die sämtlichen eingetragenen Waren. Unter der Marke « Gaba» bringt die Gesellschaft seit ihrer Gründung die bekannten Wyberttabletten in den Markenschutz. N° 19. 61 Verkehr ; in der Folge verwendete sie die Marke auch für einen « Melissenbalsam », eine Hautcreme « Turgol », sowie eine Creme und ein Puder « Aronal », und vom August 1934 an schliesslich auch noch für ein Frühstücksgetränk « Querkopin ». B. -Am 12. April 1934 liess die Kaffee Hag A.-G. in Feldmeilen die Wortmarke « Ka-Aba» eintragen für die Waren Kakao, Schokolade, Kaffee, coffeinfreien Kaffee, Tee, deren Surrogate oder Kombinationen diätetischer Produkte und Zuckerwaren. Unter dieser Marke bringt sie ein schokoladeähnliches, aus Kakao sowie verschiedenen leichtverdaulichen Zucker- arten (insbesondere Traubenzucker) bestehendes Präparat in den Handel, das als « Plantagentrank » bezeichnet und als diätetisches Nährmittel charakterisiert wird, das leicht 'Verdaulich sei und nicht stopfe. G. -Die von der Gaba A.-.G. wegen Verwechselbarkeit der beiden Marken gegen die Kaffee Hag A.-G. erhobene Löschungs-, Unterlassungs-und Schadenersatzklage wurde von allen Instanzen abgewiesen. A U8 den Erwägungen: 2. -Wäre die Frage der gänzlichen Verschiedenheit der Waren nun auf Grund der beiderseitigen Einträge im Markenregister zu entscheiden, so müsste sie ohne jeden Zweifel verneint werden; denn Kakao, Schokolade usw., sowie Kombinationen diätetischer Produkte, für welche die Marke « Ka-Aba» eingetragen ist, fallen unter die Begriffe Getränke, Genussmittel, Lebensmittel, sowie diä- tetische Produkte, für welche die Klägerin die Marke « Gaba» beansprucht. Nun dürfen aber als Vergleichsobjekte auf Seiten der Klägerin die Begriffe « Getränke, Genussmittel, Lebens- mittel und diätetische Produkte» gerade nicht herange- zogen werden, weil die Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz Waren dieser Art innert der dreijährigen Frist des Art. 9 MSchG von der am 20. März 1931 erfolgten Eintragung der Marke an nicht hergestellt, die Marke also

62 lIIarkenschutz. No 19. für solche Warm nicht gebraucht und eine Rechtfertigung dieser UnterlaJ;lsung nicht einmal versucht hat. Infoige dieses Nichtgebrauches steht der Klägerin für Waren der genannten Art kein Schutzrecht zu, da wegen ihres Ver- haltens anzunehmen ist, sie habe das Zeichen für die in Frage stehenden Waren nicht in der Absicht eintragen lassen, es zu gebrauchen, sondern lediglich zur Freihaltung dieser Warengattungen, also zu rein defensiven Zwecken. Diese auf Grund des Gesetzes sich ergebende Vermutung kann nicht entkräftet werden durch den Hinweis ·auf die in den Statuten enthaltene Zweckbestimmung der klä- gerischen Gesellschaft. Die Eintragung von blossen Defen- sivmarken ist jedoch nicht statthaft nach dem der schwei- zerischen Markenschutzgesetzgebung zu Grunde liegenden Prinzip, dass das Recht an einer Marke auf ihrem tatsäch- lichen Gebrauche beruht, während dem Eintrag im Marken register lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt (vgl. BGE 53 II S. 361, 56 II S. 464). Dieses fundamentale Prinzip des Gebrauchszwanges wurde auch bei der Geset- zesrevision von 1928 nicht fallen gelassen, wie das Bundes- gericht in Band 57 II S. 610 ff. unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte des revidierten Art. 9 mit einläss- licher Begründung, auf die hier verwiesen werden kann, entschieden hat. Danach sollte der Gebrauchszwang ledig- lich einigermassen gemildert werden durch die Einräu- mung der Möglichkeit, in einem gerichtlichen Verfahren den Nichtgebrauch der Marke während der drei Jahre zu rechtfertigen und unter Umständen eine Erstreckung der Karenzfrist zu erwirken, während nach dem vorherigen Rechtszustand der Fristablauf unweigerlich den Verlust des Schutzrechtes nach sich gezogen hatte. Dabei ist die Formulierung des Art. 9, dass das Gericht auf Klage einer interessierten Partei die Löschung der Marke anordnen könne, nicht etwa so zu verstehen, dass der Markenschutz trotz dem Ablauf der 3 Jahre auf Grund des Eintrages ohne weiteres bis zur Löschung durch den Richter fortdauere, so dass die Beklagte. im vorliegenden Fall, um sich auf den Fristablauf berufen zu können, Markenschutz. No 19. 63 zuerst die Löschung der Marke hätte verlangen müssen, bevor sie mit dem Gebrauch ihrer Marke « Ka-Aba » über- haupt hätte beginnen dürfen. Vielmehr kann, in ähnlicher Weise, wie dies für die Geltendmachung der Nichtigkeit eines Patentes nach Art. 16 PatG. der Fall ist, das Dahin- fallen des Schutzrechtes zufoige Ablaufes der Karenzzeit auch durch Widerklage gegenüber der Klage wegen Ver- letzung des klägerischen Markenrechtes oder sogar durch blosse Einrede geltend gemacht werden. 3. -... Dass die Klägerin Anfang August 1934, also nach Ablauf der Karenzzeit und nachdem die Beklagte ihren Plantagentrank auf den Markt gebracht hatte, das Frühstücksgetränk {( Querkopin » unter ihrer Marke « Ga- ba » herzustellen begann, ist trotz der Gleichartigkeit der beiden Produkte ohne Einfluss, da die Beklagte sich diesem Produkt der Klägerin gegenüber auf ihren früheren Ge- brauch des Zeichens « Ka-Aba» berufen kann, wie auch die Vorinstanz zutreffend annimmt. 4. -Bezüglich derjenigen Waren, für welche die Klä- gerin im massgebenden Zeitpunkt die Marke « Gaba » tatsächlich verwendete, hat die Vorinstanz mit Recht ent- schieden, dass sie gänzlich verschieden seien von den mit der Marke « Ka-Aba» geschützten Produkten. Denn bei den von der Klägerin tatsächlich hergestellten Waren handelt es sich ausschliesslich um Heil-oder Schönheitsmittel, um pharmazeutische oder kosmetische Produkte. Der Plantagentrank « Ka-Aba» der Beklagten dagegen ist ein Nährmittel. Es wird allerdings als diäteti- sches Nährmittel bezeichnet unter Hinweis darauf, dass es nicht stopfe und leicht verdaulich sei. Allein das ändert nichts daran, dass es eben doch in erster Linie ein Nähr- mittel ist, dem lediglich zur Vermeidung gewisser nachtei- liger Wirkungen seines Hauptbestandteils, des Kakaos, verschiedene andere Stoffe zugesetzt worden sind. Es verhält sich nicht etwa so, dass das Produkt als solches, wie dies bei den Gabatabletten und dem Melissenbalsam der Klägerin der Fall ist, zur Heilung bestehender Leiden oder zur Vorbeugung gegen die Entstehung solcher be-

Gi Sehuldbetreibungs-und KOllkursrecht. stimmt ist. Dass in der Reklame und auf der Packung auf den besondere~ Nährwert des Produktes hingewiesen wird und gewisse fÜr den Aufbau des Körpers notwendige Stoffe besonders erwähnt werden, vermag das Produkt noch nicht zu einem Heilmittel im eigentlichen Sinn zu stempeln. Wollte man der Ansicht der Klägerin hierin folgen, so käme man schliesslich dazu, dass jedes Nahrungsmittel als Heilmittel angesehen werden müsste, sobald seine Zu- träglichkeit für die Gesundheit wegen der in ihm enthal- tenen Aufbaustoffe bei der Werbung irgendwie hervor- gehoben würde. In diesem Sinne ist daher auch die Rüge der Klägerin unbegründet, die Vorinstanz nehme in akten- widriger Weise an, der Plantagentrank der Eeklagten werde nicht um einer heilenden oder vorbeugenden Wir- kung willen empfohlen. Selbst wenn nun die Produkte der beiden Parteien zum Teil in gleichartigen Geschäften erhältlich sind, wie die Klägerin behauptet, nämlich in Drogerien, Spezereihand- lungen usw., so sind doch, allgemein betrachtet, Heil-und Schönheitsmittel einerseits und Nahrungsmittel anderseits zu verschiedenartige Dinge, als dass das kaufende Publi- kum auf die irrtümliche Annahme verfallen könnte, es handle sich bei Produkten mit einigermassen ähnlich klin- genden Namen um Waren ein-und desselben Herstellers ; diese Gefahr wäre aber unumgängliche Voraussetzung für die Verneinung einer gänzlichen Verschiedenartigkeit im Sinne des Art. 6 Abs. 3 (BGE 56 II S. 406). Ob die Klägerin mit ihren Fabrikationseinrichtungen und kraft ihrer finan- ziellen Mittel in der Lage wäre, allenfalls auch Nahrungs- mittel herzustellen, ist demgegenüber ohne entscheidende Bedeutung. VIll. SCHULDBETREmUNGS-UNDKONKURSRECHT POURSUITE ET FAILLITE Vgl. Ill. Teil No. 12. -Voir Ille partie n° 12. I. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE 20. Arrit da Ia II" Section eivile du a ami 1936 dans la cause D. contre T. Presomption de paterniM en cas de naissance apres terme. A. -Par exploit du 6 novembre 1933, Helime T. et son fils illegitime, ne le 19 mai 1933, ce dernier represente par son curateur, ont ouvert action contre D., en concluant ace qu'il fut condamne, en sa qualite de pere illegitime de l'enfant, a payer : a) a la demanderesse, la somme de 300 francs pour frais de couches, entretien avant et apres la grossesse et autres depenses occasionnees par la grossesse et l' accouchement ; b) a l'enfant, une pension mensuelle de 45 francs des la naissance et jusqu'a ce qu'il ait atteint l'age de 10 ans revolus et de 60 francs des lors et jusqu'a ce qu'il ait atteint rage de 18 ans revolus. Les demandeurs alIeguaient en substance que le defen- deur avait eu des relations sexuelles avec la mere de l'en- fant des l'automne 1931 et le 16 aout 1932 encore. Le defendeur a conclu au rejet de la demande. TI a con- venu avoir eu des relations sexuelles avec la deman- deresse, mais il a soutenu que les dernieres avaient eu lieu le 22 juillet 1932. TI a allegue en outre divers faits tendant a demontrer, selon lui, que la demanderesse n'avait pas eu une conduite exemplaire et qu'elle s'etait meme donnee a un ouvrier boulanger italien en eM 1932. B. -Par jugement du 9 janvier 1936, le Tribunal a condamne le defendeur a payer : AS 62 II -1936 5