316 Motorfahrzeugverkehr. No 79. zur Last, we~ er es unterliess, unmittelbar vor dem Kreuzen mit dem Fuhrwerk ein Signal zu geben. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, musste er damit rechnen, dass sich hinter dem Fuhrwerk möglicherweise ein Begleiter befinde, der wegen des Ratterns des Fuhr- werkes das Geräusch des Motorrades nicht hören könnte. Nicht beigepflichtet werden kann dagegen der Auffassung der Vorinstanz, dass die Geschwindigkeit Krons von 20-25 km den örtlichen Verhältnissen nicht genügend angepasst gewesen sei. Da die 1,70 m breite Fahrbahn, die ihm zur Verfügung stand, völlig übersichtlich und frei war, so durfte er ohne Bedenken mit seinem ver- hältnismässig schmalen Fahrzeug mit einer Geschwindig- keit von nur 20-25 km an dem Emdfuder vorbeifahren. Die eingehaltene Geschwindigkeit erlaubte ihm auch die vollständige Beherrschung seines Fahrzeuges, wie der Umstand zeigt, dass er auf die kurze Distanz von 2 m anzuhalten vermochte. 3. - Trifft den Motorradfahrer Kron ein Verschulden, so kommt nur noch eine teilweise Befreiung gemäss Art. 37 Abs. 3 in Frage, deren Umfang der Richter unter Würdigung der sämtlichen Umstände, insbesondere des Verschuldens beider Teile, zu bestimmen hat. Hier steht nun dem geringen Verschulden Krons ein ganz erheblich schwereres Verschulden des Klägers gegenüber, der unter Ausserachtlassung der elementarsten Vorsicht hinter dem Emdfuder unvermittelt in -die Fahrbahn des Motor- rades getreten ist. Zu Unrecht glaubt sein Vertreter den Standpunkt einnehmen zu können, dass ihm die für die Erkennung der Gefahr erforderliche Urteilsfähigkeit gefehlt habe, was ein Verschulden überhaupt ausschliesse. Wenn nämlich der Kläger auch erst 12 Jahre alt war, so war er doch mit den Gefahren des modernen Strassenverkehrs einigermassen vertraut, da er, wie den Akten zu entneh- men ist, an einer ziemlich verkehrsreichen Kantonsstrasse wohnte. Die Schwere seines Verschuldens wird allerdings etwas gemildert durch seine Jugend sowie durch die MarkenSchutz. N° 80. 317 Umstände, unter deren Einfluss er sich derart unvorsichtig verhielt: Er wollte seinen Bruder so rasch als möglich auf das Herannahen eines Lastautos aufmerksam machen, damit nicht etwa durch das nahe bevorstehende Abschwen- ken des Fuhrwerkes nach links eine gefährliche Situation entstehe, und im Bestreben, die eine Gefahr zu verhüten. lief er in die andere hinein. Wenn die Vorinstanz mit Rücksicht hierauf eine Kürzung des Ersatzanspruches um nur 10-15% als ausreichend erachtet, so beurteilt sie jedoch das Verschulden des Klägers allzu milde. Es darf immerhin nicht völlig amser acht gelassen werden, dass die Verletzung einer derart elementaren Vorsichts- pflicht im allgemeinen ein sehr schweres Verschulden darstellt, das unter den Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 2 MFG die vollständige und nach Abs. 3 eine weit- gehende Aufhebung der Ersatzpflicht nach sich ziehen könnte; im vorHegenden Fall ist es hauptsächlich die Jugend des Klägers, die sein Versagen in der gefährlichen Situation als einigermassen entschuldbar erscheinen lässt. Es rechtfertigt sich daher, eine Herabsetzung um 30% eintreten zu lassen, wie die erste Instanz dies getan hatte. V. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 80. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 93. September 1936 i. S. Waldeck-Rousseau \l. Societe d'ExploitationdesProduits Botot, J. Brach & Oie, gegenMaeder. M ar k e n r e c h t. Mundwassermarke« Eau' de Botot ».

1. Beschreibung der Z usa m m e n set z u n g des M a r - k e n pro d u k t e s in Pharmakopoeen u. dergl.; Einfluss auf den Bestand des Markenrechtes. Erw. 2.
2. U m w an d 1 u n g eines Individualzeichens in ein Freizeichen und R ü c k b i 1 dun g zum Individualzeichen ; massgebende

318 l\Iarkenschutz. No 80. Kriterien. Ftstellnng der in den beteiligten Verkehrskreisen herrschenden ·'AuffassWlg. Die Auffassnng ausländischer Ver- kehrskreise. Erw. 3. Berufung. . Die Nichtberucksichtignng eines an sich tauglichen Beweismittels verstösst im Sinne von Art. 81 OG gegen Bnndesrecht. Tat- bestandsfeststellnng durch das Bnndesgericht, Art. 82 Abs. 1 OG. Erw.3. A U8 dem Tatbestand: A. -Im internationalen Markenregister wurde am 30. März 1908 unter Nr. 6800 die Wortmarke « Botot» für ein Mundwasser eingetragen und am 6. Februar 1928 unter Nr. 55900 erneuert. Am 20. April 1914 gelangte im glei- chen Register und für das gleiche Produkt unter Nr. 15733 eine kombinierte Wort-und Bildmarke zur Eintragung, die am 5. März 1934 unter Nr. 85581 erneuert wurde. Die Marke besteht in eine Etikette, die u. a. die Aufschrift « Seule veritable Eau dentrifice de Botot» {das Wort « Botot » stark hervorgehoben) aufweist. Das Mundwasser ist nach seinem Erfinder, M. J. Botot, Leibarzt König Ludwigs XV., benannt. Es wurde unter dem Namen « Eau de Botot » von seinen Rechtsnachfolgern vertrieben und hat sich unter diesem Namen beim Publi- kum eingebürgert. Heutige Rechtsnachfolgerin Botot's und Inhaberin der Marken ist die Erstklägerin, Witwe M. Th. Waldeck-Rousseau in Paris, die das Recht, Eau de Botot herzustellen und zu vertreiben, vertraglich der Zweitklägerin, Sociere d'Exploitation des Produits Botot, J. Brach & Oie, Paris, übertragen hat. B. -Im 19. Jahrhundert fingen auch Apotheker, Dro- gisten und ParfÜIDeriefabrikanten an, Mundwasser nach der Botot'sohen Formel herzustellen, so ein A. Laurent, Fabrikant von Toilettenartikeln in Paris. Laurent ver- wendete für seine Flaschen Etiketten mit der Aufschrift ( Eau dite Botot », wobei « Eau » und « Botot ») gegenüber dem kleiner und unauffällig geschriebenen « dite)) stark hervortraten. Am 1. Juli 1883 verkaufte A. Laurent sein Parfümerie- MarkenSchutz. No 80. 319 geschäft mit den zugehörigen Rezepten dem ,Vater des Beklagten, D. Maeder, in Basel. Seither stellte der Käufer und nach ihm der Beklagte in seinem Geschäfte « Eau de Botot » her und vertrieb es mit der oben beschriebenen, seinerzeit vom Verkäufer A. Laurent verwendeten Eti- kette. O. -In der Verwendung des Namens Botot und der erwähnten Etikette erblicken die Klägerinnen eine Ver- letzung ihrer Rechte. Sie stellten durch Klage vom 29. März 1935 beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt gegen den Beklagten die Rechtsbegehren : « 1. Es sei dem Beklagten zu verbieten, seine Pro- dukte mit der Bezeichnung « Eau de Botot », ( Eau dite de Botot» oder mit einer andern, ähnlichen, den Namen Botot enthaltenden Bezeichnung zu versehen und in Verkehr zu bringen. 2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die vom Be- klagten verwendete Etikette « Eau dite Botot» eine Nachahmung der von den Klägerinnen verwendeten Etiketten darstelle. 3. ,Es sei dem Beklagten zu verbieten, die sub 2 hievor erwähnte Etikette weiterhin zu verwenden. 4. Es sei die Zerstörung aller beim Beklagten vorhan- denen, nachgemachten und die Markenrechte der Klä- gerinnen verletzenden Etiketten anzuordnen. 5. Es sei der Beklagte zu verurteilen zur Zahlung von 10,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit Einreichung der Klage. 6. Es sei die Publikation des Urteils auf Kosten des Beklagten anzuordnen. » Der Beklagte erklärte sich bereit, den Rechtsbegehren 1, 3 und 4 nachzukommen, « ohne jedoch eine' Rechtspflicht seinerseits oder einen rechtlichen Anspruch der Klä- gerinnen anzuerkennen ». Im übrigen beantragte er Ab- weisung der Klage. D. -Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt behaftete in seinem Urteil vom 6. März 1936 den Beklagten AB 82 II -1936

320 Markenschutz. No 80. bei der Erklä~g, dass er für seine Erzeugnisse die Be- zeichnung Eau' de Botot oder ähnliche, den Namen Botot enthaltende Bezeichnungen und ebenso die Etiketten mit der Bezeichnung Eau dite Botot nicht mehr verwenden, ferner, dass er die bei ihm noch vorhandenen, diese Be- zeichnung enthaltenden Etiketten zerstören werde. Die weitergehenden Klagebegehren wurden abgewiesen, im wesentlichen gestützt auf ein beim Präsidenten des basel- städtischen Apothekerverbandes, H. Pfau, eingeholtes Gutachten und auf eine Auskunft des schweizerischen Drogistenverbandes vom 5./6. Dezember 1935. E. -Gegen dieses ihnen am 24. März 1936 zugestellte Urteil haben die Klägerinnen am 7. April 1936 die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei in vollem Umfange gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzu- weisen. In der Berufungserklärung werden zwei Aktenwidrig- keitsrügen erhoben. In der heutigen Verhandlung haben die Klägerinnen die schriftlich gestellten Anträge wiederholt, sich jedoch zum Verzicht auf Schadenersatz bereit erklärt, sofern im übrigen die Klage geschützt werde. Der Beklagte hat Abweisung der Berufung, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenver- vollständigung beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Streitig ist nicht das Recht des Beklagten, Mund- wasser nach der in Fachkreisen jedenfalls zur Hauptsache allgemein bekannten und benützten Botot'schen Formel herzustellen. Die Klage richtet sich, unter Berufung auf die beiden internationalen Marken Nr. 55900 und Nr. 85 581, lediglich dagegen, dass der Beklagte für sein Mund- wasser den Namen Botot und die bisherige Etikette ver- wende.

-Die Vorinstanz nimmt mit dem Beklagten an, der Markenschutz. N° 80. 321 Name Botot habe bereits lange vor der am 30. März 1908 erfolgten Eintragung im internationalen Markenregister seinen Charakter als Individualzeichen verloren gehabt und sei zur generellen Sachbezeichnung für Mundwasser dieser Art geworden. Sie stützt ihre Auffassung auf die Tatsache, dass die Zusammensetzung des Eau de Botot im wesentlichen seit langer Zeit bekannt gewesen sei. So habe der Rechtsvorgänger des Beklagten, A. Laurent, schon vor dem Jahre 1863 ein solches Mundwasser unter der Bezeichnung Eau dite Botot verkauft, und nach ihm dann die Firma des Beklagten, die diese Bezeichnung (im Jahre 1883) von Laurent übernommen habe. Ferner sei nach dem Gutachten Pfau der Name Botot bereits um die Mitte des vorigen Jahrhunderts in verschiedene Manuale und Pharmakopoeen aufgenommen worden (Ma- nuale der Apotheke Stooss in Biel, Pharmacopoe Bernensis, Officine ou Repertoire general de Pharmacie pratique von Dorvault, Pharmacopoeae Helveticae Supplementum, Schaffhausen). Die Beschreibung des Mundwassers in den Pharmakopoeen habe jedem Fachmann die Darstellung ermöglicht und damit das Individualzeichen Botot zur generellen Sachbezeichnung gemacht. Diese Auffassung der Vorinstanz über die Entwicklung eines Individualzeichens zur Sachbezeichnung geht auf ältere markenrechtliche Entscheidungen des Bundes- gerichtes zurück, BGE 31 TI 521 f. und 33 II 332, die im vorinstanzlichen Urteil nicht ausdrücklich zitiert, deren Formulierungen aber zum Teil wörtlich übernommen sind. Die erstere Entscheidlmg sprach den Grundsatz aus, dass ein Individualzeichen durch die Aufnahme und Beschrei- bung des Produktes in einer Pharmakopoee zur generellen Sachbezeichnung werde; in der zweiten wurde ausgeführt, dass die Beziehung eines Warenzeichens zu einem bestimm- ten Produzenten versch\vinde, wenn auch andere Produ- zenten die gleiche Ware herzustellen in der Lage seien. Allein abgesehen davon, dass schon die ältere Praxis nicht einheitlich auf diesem Boden stand (vgl. z. B. BGE

322 Markenschutz. No 80. 28 II 559), ist 4ie erwähnte Auffassung auf jeden Fall durch die neuere Rechtsprechung überholt. In keinem der beurteilten neu.ern Fälle, wo die Zusammensetzung und Herstellungsweise eines Markenproduktes in Fachkreisen bekannt geworden war, sei es durch wissenschaftliche Veröffentlichungen, Pharmakopoeen, oder sonstwie, hat das Bundesgericht daraus für die Marke ohne weiteres den Verlust des Individualzeichencharakters abgeleitet, viel- mehr wurden z. B. die Marken « Lysol » und « Bel Paese » trotz jenes Sachverhaltes geschützt (ce Lysol » : BGE 57 II 605, sowie die nicht publizierte Erwägung 3 des Urteils ; « Bel Paese» : BGE 60 n 252 f.). In der Tat Iallt eine Marke nicht schon dadurch dem Gemeingebrauch anheim, dass auch noch andere Produzenten die gleiche Waren herzustellen in der Lage sind oder tatsächlich herstellen sonst könnten konsequenterweise für solche Waren über- haupt keine Marken geführt werden. Massgebend ist ausschliesslich, ob das bisherige Individualzeichen (in Betracht kommen praktisch kaum andere als Wortmarken) im Verkehr nunmehr als Gattungsbezeichnung gebraucht wird, gleichgültig von welchem Produzenten die Ware stammt. Damit soll nicht gesagt sein, dass das Offenkundigwerden der Zusammensetzung und der Herstellungsweise eines Markenartikels für den Rechtsbestand der Marke nicht von Bedeutung sein könne. Es ist ohne Zweifel geeignet, die Umwandlung der Marke in eine generelle Sachbezeich_ nung zu begünstigen. Ebenso kann die Tatsache, dass ein Warenzeichen in Druckwerken oder irgendwelchen andern Veröffentlichungen ohne Hinweis auf seine Markenqualität erwähnt wird, unter Umständen ein Indiz sein für die be- reits erfolgte Umwandlung. Das gilt aber, wie das Bundes- gericht wiederholt erklärt hat, nicht bei Wörterbüchern und wissenschaftlichen Abhandlungen ; denn solchen Ver- öffentlichungen liegt der Hinweis auf Individualrechte auch da, wo solche bestehen und in Fachkreisen bekannt sind, ihrem Zwecke nach fern (BGE 57 n 608 und dortige Markenschutz. No 80. 323 Verweisungen; 60 II 255). Eher wird in dieser Hinsicht auf Pharmakopoeen abgestellt werden dürfen. Nach der Feststellung der Vorinstanz istEau de Botot in verschie- denen ältern Pharmakopoeen aufgeführt. Dabei handelt es sich aber entweder um private Werke oder solche von örtlich beschränkter Bedeutung, über deren Stell~ahme zu Markennamen ausserdem nichts Näheres bekannt ist. In der schweizerischen Pharmakopoe, von der feststeht, dass bei ihrer Redaktion die Aufnahme von Wortmarken grundsätzlich vermieden wurde (BGE 57 II 608), und die wegen ihres offiziellen Charakters für schweizerische Ver- hältnisse in erster Linie massgebend ist, figuriert hingegen der Name Eau de Botot gerade nicht. Als Ganzes genom- men spricht daher die Sachlage bei den Pharmakopoeen nicht nur nicht gegen, sondern sogar für den Fortbestand des Markenrechtes. Noch weniger ist Eau de Botot dadurch zum Freizeichen geworden, dass Name und Rezept schon verhältnismässig frühe Aufnahme in Apothekermanuale gefunden haben. Das beweist nur, dass den betreffenden Apothekern die Zusammensetzung des Eau de Botot bereits bekannt war, wobei nichts näher lag, als das (freie) Rezept mit dem Na- men des Erfinders in den Manualen aufzuzeichnen ; des- wegen brauchen die Apotheker das so hergestellte Mund- wasser keineswegs auch unter diesem Namen verkauft zu haben. Und hätten sie es getan, so bliebe noch immer die Frage offen, ob sie sich dabei nicht bewusst geblieben sind, dass der Name Eau de Botot eigentlich zum Produkt der Rechtsnachfolger Botots gehöre und dass sie ihrerseits mit der Verwendung des Namens einen Missbrauch be- gehen. Anders scheint es sich freilich beim Rechtsvorgänger des Beklagten, A. Laurent, zu verhalten, der das Mundwasser schon vor 1863 unter dem Namen Eau de Botot vertrieb und sich auf die Vorstellungen des Rechtsvorgängers der Erstklägerin, V. C. Laurent-Richard, lediglich verpflich- tete, nicht mehr die bisherigen Flaschen und Etiketten zu

Markenschutz. No SO. verwenden, den Namen an sich aber für das Mundwasser beibehalte _{koU:Ute und ihn dann mit dem Rezepte an den Vater des Bekl}gten weitergab. Allein wie die Vorinstanz anerkennt, genügte dieser vereinzelte Fall freier Verwen- dung des Na.mens Botot nicht, um ihn in eine Sachbezeich- nung umzuwandeln. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat somit der Beklagte nicht darzutun vermocht, dass der Name Eau de Botot zur Zeit der Eintragung im internationalen Markenregister bereits generelle Sachbezeichnung gewesen ist. 3. -Entscheidend ist daher, ob sich dieser Umwand- lungsprozess sei t der Eintragung vollzogen hat. Dabei darf die Umwandlung nicht leichthin angenommen wer- den. Schon in den Anfii,ngen des modernen Markenrechtes hat sich die Literatur, gefolgt von der Gerichtspraxis, auf den Standpunkt gestellt, dass ein Verzicht des Marken- inhabers auf die Führung der Marke nicht zu vermuten ist und dass ein bIosses Tolerieren fremder Eingriffe nicht notwendig einem Verzichte gleichkommt (vgl. z. B. DE MAILLARD DE MARAFY, Grand dictionnaire international de la propriete industrielle, I S. 9 Nr. 3 und S. 20 ff. Nr. 31 ff.). Selbst bei verhältnismässig langer Untätigkeit des Berechtigten gegenüber Verletzungshandlungen ist nach dieser Auffassung nicht ohne weiteres auf Verzicht -und Verfall an die Allgemeinheit -zu schliessen. Eine andere Einstellung würde zu UnbOOgkeiten führen, indem es, insbesondere bei Weltmarken, naturgemäss ausgeschlossen ist, dass der Inhaber überall und zu gleicher Zeit Nach- forschungen anstellen und sich gegen Verletzungen zur Wehr setzen kann. Das wird für ihn umso schwerer sein, je besser die Marke ist und je grösser infolgedessen der Anreiz, sie nachzumachen (DE MA.n.LARD DE MARAFY a.a.O. spez. I S. 23 Nr. 37 ; BRUN, Les marques de fabrique et de commerce, droit comparatif et droit internationaJ, S. 76 Nr. 57). Gleiche Tendenzen beherrschen die neuzeitliche Auf- I I ! Markenschutz. No 80. 325 fassung, So geht die ganze neuere bundesgerichtliche Praxis von dem Grundsatze aus, die Umwandlung einer geschützten Marke in ein Freizeichen stelle etwas Ausser- gewöhnliches dar und trete nur unter ganz besondern Umständen ein, nämlich dann, wenn die Erinnerung an die Zugehörigkeit der Marke zur Ware eines bestimmten Produzenten oder Händlers sämtlichen beteiligten Ver- kehrskreisen entschwunden sei, sodass sie nicht mehr als Herkunfts-, sondern als Sachbezeichnung genommen werde und sich einer Rückwandlung trotz darauf gerichteten Bemühungen als unzugänglich erweise (BGE 42 II 171 ; 55 II 347 ; 57 II 606 f. ; 60 II 254). Diese Praxis wird unterstützt durch das auch in internationalen Beziehungen immer mehr zu Tage tretende Bestreben, auf dem Gebiete des Markenrechtes über die Beobachtung von Treu und Glauben zu wachen, ein Bestreben, das ganz spe7iell in den neuesten Verträgen betreffend die Herkunftsbezeichnungen seinen Ausdruck findet (BGE 55II 347). Um die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise in zuverlässiger Weise zu ermitteln, ist regelmässig erfor- derlich, dass in allen diesen Kreisen gerichtliche Erhebun- gen angestellt und dabei nach Möglichkeit verschiedene Landesgegenden berücksichtigt werden. Das ist im vor- liegenden Falle nicht in hinlänglichem Masse geschehen. Die Vorinstanz hat sich darauf beschränkt, ein Gutachten des Präsidenten des baselstädtischen Apothekerverbandes, pfau, und einen Bericht des Sekretariates des Schweize- rischen Drogistenverbandes einzuholen, die sich über die bei den Apothekern, den Drogisten und beim Publikum herrschenden Auffassungen aussprechen. Grossisten sowie wissenschaftliche Berufsarten, die sich mit Mundwassern zu befassen haben, Chemiker, Ärzte und insbesondere Zahnärzte, sind überhaupt nicht zu Wort gekommen. Ihre AIihÖrntlg wäre aber umso notwendiger gewesen, als Apotheker und Drogisten Konkurrenten der Klägerinnen sind und daher leicht geneigt sein werden, sich der Zuge- hörigkeit der Marke zum Botot'schen Originalprodukt

326

Markenschutz. N° 80.

nicht mehr zu ~rinnern (vgl. BGE 55 II 347; 60 II 254).

Aus dem gleic4en Grunde hätte es sich aufgedrängt, die

Auffassung

des' kaufenden Publikums durch direkte Er-

hebungen zu ermitteln -was wenigstens bei Grossver-

brauchern, wie Spitälern, Anstalten u. dergl. unschwer

möglich gewesen

wäre -oder darüber den Bericht eines

unbefangenen,

im Gegensatz zu Apothekern und Drogisten

am Prozessansgang nicht interessierten Experten einzu-

holen.

Nichtsdestoweniger

ist die Feststellung der Vorinstanz,

bei Drogisten und Apothekern sowie beim Publikum sei

das Bewusstsein der Zugehörigkeit des Namens Botot zu

einem bestimmten Produzenten geschwunden, für das

Bundesgericht gemäss Art. 81 OG verbindlich, sofern sie

nicht mit den Akten im Widerspruch steht oder auf einer

Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften beruht.

Tatsächlich haftet aber der Feststellung ein solcher Mangel

an. Die Klägerinnen haben 27 schriftliche Erklärungen

von Apothekern, Drogerien, Parfumerie-und andem

Detailgeschäften zu den Akten gegeben, in denen diese

Firmen die Markenqualität des Namens Botot anerkennen

und sich verpflichten, den Namen für die von ihnen selbst

hergestellten Mundwasser nicht, bezw. nicht mehr zu

verwenden. Über diese Erklärungen ist die Vorinstanz

vollständig hinweggegangen, ohne sie auch nur mit einem

Worte zu erwähnen und vor allem, ohne etwa ihre Echtheit

in Zweifel zu ziehen, die übrigens der Beklagte seinerseits

auch gar nicht bestritten hat. In der Nichtberncksichti-

gung an sich tauglicher Beweismittel liegt aber nach stän-

diger Praxis eine Verletzung von Bundesrecht ; denn damit

wird die betreffende Partei effektiv um ihr Recht zum

Beweis (oder Gegenbeweis) gebracht, das ihr als notwendi-

ger Ausfluss des materiellen AnspruC'hes von bundes-

rechtswegen

zustehen muss.

Ob die Feststellung der Vorinstanz auch als aktenwidrig

anzusehen wäre, wie die Klägerinnen geltend machen, kann

unter diesen Umständen dahingestellt bleiben. Sie ist auf

Markenschutz. N° 80.

3!7

jeden Fall unter Verletzung einer bundesrechtlichen Be-

weisvorschrift zustandegekommen

und erweist sich für das

Bundesgericht schon aus diesem Grunde als unverbindlich.

Dabei kann von einer Rückweisung der Sache an die Vor-

instanz Umgang genommen werden; das Bundesgericht

ist im Sinne von Art. 82 Abs. I OG auf Grund der vorhan-

denen Akten selber in der Lage, den Tatbestand festzu-

stellen.

In den von den Klägerinnen eingelegten Bescheinigungen

anerkennen ihre Aussteller unzweideutig, sich bewusst

geblieben zu sein, dass der Name Eau de Botot als marken-

mässiges

Attribut zum Produkt der Klägerinnen gehöre

und daher von andern Produzenten nicht verwendet wer-

den dürfe. Dabei verteilen sich diese Firmen auf verschie-

dene Landesgegenden

und sowohl auf das deutsche wie

französische

und italienische Sprachgebiet; aus Basel,

dem Geschäftssitz des Beklagten, liegen allein sechs Er-

klärungen vor. Auch befinden sich neben kleinern eine

Reihe grösserer

Geschäfte daninter, so die Drogueries

Reunies

19. A. und Manuel & Cie in Lausanne, Innovation
20. A., Pharmacies Populaires und Toledo freres S. A.,

Pharmacie Principale in Genf. Letztere Firma hat ihre

Erklärung vor der Cour de J ustice Civile de Geneve in

einem von den heutigen Klägerinnen gegen sie angestreng-

ten Prozess abgegeben und sich für die bisherige, miss-

bräuchliche Verwendung des Namens Botot zur Bezahlung

einer Entschädigung von 1000 Fr. verpflichtet. Gegen

diese ausdrücklichen Anerkennungen

von 27 einzelnen

Firmen vermögen die generellen· abweichenden Äusserun-

gen des

Apotheker-Experten und des Drogistensekreta-

riates

nicht aufzukommen. Sie zeigen lediglich, dass der

Experte und das Sekretariat entweder über die in ihren

Branchen herrschenden Auffassungen nicht genügend

orientiert

sind oder dass das Standes-bezw. Verbands-

interesse die unbefangene

Beurteilung der Verhältnisse

beeinträchtigt hat. Die Äusserung des Drogistensekreta-

riates steht ausserdem in offenem Widerspruch zu einem

:128 Markenschutz. No 80. Schreiben derselben Stelle vom 28. Juni 1933 an den da- maligen Anw~lt der KIägerinnen, wo die Markenqualität des Namens B9tot unmissverständlich anerkannt und gegen allfälligen Missbrauch durch Verbandsmitglieder Vor- kehren seitens des Sekretariates zugesichert worden sind. Hiezu kommt, dass die von den Klägerinnen vorgelegten Bescheinigungen aus verschiedenen Zweigen des Detail- handels stammen, während sich das Gutachten und der Bericht des Drogistensekretariates überhaupt nur auf Apotheken und Drogerien beziehen. Dass die Klägerinnen nicht von allen Firmen, die bisher eigene Produkte unter der Bezeichnung Eau de Botot verkauft haben, eine Anerkennung ihres Markenrechtes beibringen konnten, verschlägt demgegenüber nichts. Sache des Beklagten wäre es gewesen, den Nachweis dafür zu leisten, dass die vorliegenden Firmen nur einen geringen Bruchteil der Gesamtheit ausmachen und dass die grosse Mehrzahl der übrigen den Namen Botot als generelle Sachbezeichnung gebrauchen. Diesen Nachweis hat er nicht erbracht und hätte ihn offenbar auch nicht erbringen können ; denn es ist wenig wahrscheinlich, dass sich die vorliegenden Firmen, zumal die grössern, zur Anerkennung der Marke (und die Toledo freres S. A. sogar zur Bezahlung einer Entschädigung von 1000 Fr.) bereit gefunden hätten, wenn in andern Kreisen der betreffenden Branche gut- gläubigerweise eine gegenteilige Auffassung über die Be- deutung des Namens Botot vertreten würde. Unstichhaltig ist auch der Hinweis der Vorinstanz auf die Eidg. Arzneitaxe für Lieferungen an die Militärver- waltung. Einmal steht nicht fest, dass dort unter Eau de Botot nicht das Originalprodukt der Klägerinnen verstan- den ist. Sodaml ergäbe sich daraus nur die Auffassung der Militärverwaltung, der die viel gewichtigere Tatsache gegenühersteht, dass Eau de Botot auch in der letzten Ausgabe der schweizerischen Pharmakopoe noch nicht figuriert. Wenn auch der Name Botot unverkennbar im Begriffe Markenschutz. N0 80. 329 war, sich zur generellen Sachbezeichnung zu entwickeln, so ist demnach diese Entwicklung immerhin nicht zum Abschluss gekommen; ja es müsste, wenn die Umwand- lung seinerzeit entgegen dem vorliegenden Beweisergebnis tatsächlich eingetreten wäre, angenommen werden, dass sich der Name dank der Bemühungen der Klägerinnen seither jedenfalls im Detailhandel wieder zum Individual- zeichen zurückgebildet hätte. Welche Auffassung bei den Grossisten, bei Arzten und Zahnärzten herrscht, ist bei dieser Sachlage unerheblich. Für den Bestand der Marke genügt es nach der oben angeführten Rechtsprechung, dass sie auch nur in einem der beteiligten Verkehrskreise noch, bezw. wieder als Individualzeichen angesehen wird (für die Rückbildung eines Freizeichens zum Individualzeichen vgI. FINGER, Das Reichsgesetz zum Schutze der Waren- bezeichnungen, 3. Auf I. S. 1I5, PINZGER u. HEINEMANN, Das deutsche Warenzeichenrecht, S. 71). Schliesslich fällt zu Gunsten des streitigen Marken- rechts in Betracht, dass die Bezeichnung Eau de Botot auch in Frankreich und Deutschland weiterhin als Marke geschützt ist. Freilich gilt für die Frage, welche Bedeutung der Bezeichnung im Verkehr beigelegt werde, das Terri- torialprinzip, d. h. massgebend ist die schweizerische Ver- kehrsauffassung. Wie das Bundesgericht schon wiederholt ausgesprochen hat, liegt aber auf der Hand, dass bei einem Erzeugnis von Weltruf die Anschauung der interessierten ausländischen Verkehrskreise diejenige des Inlandes beein- flusst (BGE 55 II 347 ; 57 II 605). Ein derartiger Einfluss aus den beiden der Schweiz benachbarten Ländern Frank- reich und Deutschland hat sich daher ohne Zweifel auch im vorliegenden Falle geltend gemacht. Das wird insbe- sondere für Frankreich als Ursprungsland zutreffen, aus dem das Botot'sche Originalprodukt heute noch eingeführt wird. Anderseits dürfte auch dem Beispiel Deutschlands umso unbedenklicher gefolgt werden, als dort die Eintra- gung im Jahre 1920 nach einlässlicher Vorprüfung gegen den starken Widerstand des deutschen Apothekervereins

330 ~farkenschutz. N° SO. und des deutschen Drogistenverbandes bewilligt worden ist. 4. -VerstÖsst demnach die Verwendung des Namens Botot für die· eigenen Produkte des Beklagten gegen die im internationalen Register unter Nr. 55900 eingetragene Wortmarke, so ist sie ihm gemäss Klagebegehren 1 zu untersagen. Davon wird ohne weiteres auch die Verwen- dung der bisherigen Etikette mit der Aufschrift Eau dite Botot betroffen (Klagebegehren 3 und 4), ohne dass zu untersuchen wäre, ob diese Etikette ausserdem die kom- binierte Wort-und Bildmarke Nr. 85581 verletzt. Einer besondern Feststellung im Urteilsdispositiv , dass die vom Beklagten bisher verwendete Etikette unzulässig sei (Klagebegehren 2), bedarf es indessen nicht; die Fest- stellung bildet lediglich das Motiv für das Verbot der weitern Verwendung der Etikette und gegebenenfalls für die Urteilspublikation. Nun hat allerdings der Beklagte sich schon im kantonalen Verfahren bereit erklärt, den Rechtsbegehren 1, 3 und 4 nachzukommen, «jedoch ohne eine Rechtspflicht seinerseits oder einen Rechtsanspruch der Klägerinnen anzuerkennen». Allein mit einer· derart verklausulierten Anerkennung müssen sich die Klägerinnen nicht begnügen. Die Pflicht des Beklagten, die klägerische Marke zu respektieren, ist in Wirklichkeit eine rechtlich gegebene und beruht nicht bloss auf einem freiwilligen Zugeständnis seinerseits, das als solches eventuell später nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechtes wieder anfechtbar wäre ; des- halb haben die Klägerinnen einen bundesrechtlichen An- spruch darauf, dass ihre Begehren urteilsmässig im Dis- positiv gutgeheissen werden. Mit Rücksicht auf die langandauernde Verletzung ihrer Rechte durch den Beklagten besteht bei den Klägerinnen auch ein schutzwürdiges Interesse an der Publikation des Urteilsdispositivs in der Schweizerischen Apotheker-und in der Schweizerischen Drogistenzeitung (Klagebegehren 6). Ebenso wäre der Beklagte grundsätzlich zum Ersatze Markenschutz. No 81. 331 des den Klägerinnen durch die Markenrechtsverletzungen verursachten Schadens verpflichtet (Klagebegehren 5). Die Klägerinnen haben jedoch· vor Bundesgericht darauf verzichtet für den -nunmehr eingetretenen -Fall, dass die Klage im übrigen geschützt werde. Demnach eJfkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass a) dem Beklagten verboten wird, seine Produkte unter der Bezeichnung « Eau de Botot », « Eau dite Botot » oder unter einer andern den Namen Botot enthaltenden Be- zeichnung in den Verkehr zu bringen ; b) die Zerstörung aller beim Beklagten liegenden Eti- ketten angeordnet wird, die die Aufschrift « Eau de Botot I), « Eau dite Botot » oder eine andere den Namen Botot ent- haltende Aufschrift tragen; c) den Klägerinnen das Recht eingeräumt wird, das Urteilsdispositiv auf Kosten des Beklagten je einmal in der Schweizerischen Apotheker-und in der Schweizerischen Drogistenzeitung zu veröffentlichen. 81. Extrait da l'arret de la Ire Section civile du 4 novembre 1936 dans la causa Bofstetter frares contre Va.ucaer. ]IIIarques de oommerce. Action en radiation intentee par le titulaire d'une marque figu- rative contre un concurrent titulaire d'une marque composee d'un element figuratif et de la raison de commerce. Confusion possible des deux marques, en raison de la ressemblance des elements figuratifs, malgre l'adjonction de la raison. Defaut de valeur du moyen tire du fait que les commerces s'exploitent dans deux villes differentes de la Suisse. Resume des faits : Le 5 octobre 1929, Denis Vaucher, commerS\ant en articles de sports a Berne, adepose au Bureau fooeral de la propriete intellectuelle, la marque N° 70993 se composant d'un fanion en forme de triangle allonge tourne a droite et fixe a une hampe traversee en sa partie inf6rieure par une barre horizontale.