112 ObligatioI\enrecht. No 30. 30. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 25. Februar 1936 i. S. Erben Raschein gegen Strauss & Co. Unk lag bar e s D i f f e ren z g e s c h ä f t, Art. 513 0&: Erkennbarkeit der Spielabsicht der einen Partei genügt nicht zur Annahme des stillschweigenden Einverständnisses der Gegenpartei mit dem Ausschluss der wirklichen Erfüllung, sondern dazu bedarf es weiterer Anhaltspunkte im Verhalten der letzteren. A. -Der Gatte und Vater der beiden heutigen Beklag- ten, Landwirt und alt Nationalrat P. Raschein, der seither verstorben ist, hatte in den Jahren 1932/1933 mit der Börsenfirma Strauss & Cie in Liverpool eine Anzahl Warentermingeschäfte abgeschlossen durch Vermittlung der Firma Alfred Färber & Cie in Zürich, mit der ihn deren Remisier, der ehemalige Bankier Jegher, der gleichzeitig sein Freund und Bankberater war, in Verbindung gebracht hatte. Die Geschäfte wickelten sich jeweilen in der Weise ab dass Raschein der Firma Färber meist telephonisch en:en Kaufs-oder Verkaufsauftrag erteilte, den diese an die Klägerin weiterleitete. Lautete der Auftrag Rascheins auf Kauf, so übersandte die Klägerin dem Auftraggeber durch die Firma Färber einen Originalkontrakt, laut wel- chem sie, die Firma Strauss & Cie, die im Auftrag genannte Ware an Raschein verkaufte; bei Verkaufsaufträgen Rascheins lautete der Originalkontrakt umgekehrt auf Übernahme der Ware durch die Klägerin. Die Begleit- schreiben der Firma Färber zu den Originalkontrakten trugen, wie schon die Abschlussbestätigungen, mit denen die Firma Färber die telegraphische Anzeige von der Ausführung des erteilten Auftrages an Raschein weiter- leitete, den Vermerk : « Es ist Lieferung oder Übernahme von effektiver Ware verstanden)), bezw. « Es wurde aus- drücklich vereinbart, dass effektive Lieferung oder Ab- nahme der Ware verstanden ist ». Auf diese Weise schloss Raschein mit der Klägerin ins- Ohl;gationenrecht. So 30. 113 gesamt 29 Kaufverträge ab über die folgende Waren und Mengen: 180000 lbs 24000 ctls 50000 bs. 600 bales 200 tons 300 tons 150 tons 81 648 kg Cacao. I 088 640 kg Weizen. I B18 hl Weizen. 136080 kg Baumwolle. 203 200 kg Kupfer. 304800 kg Zucker. 152 400 kg Blei. Vor Eintritt der in den Verträgen genannten Liefer- termine schloss Raschein dann mit der Klägerin entgegen- gesetzte Verträge ab, laut welchen er ihr die auf Grund der oben genannten Verträge gekauften Waren wieder zurückverkaufte. Die Differenzen zwischen den Ankaufs- und Verkaufspreisen wurden ihm durch die Klägerin je nach dem Ausgang der einzelnen Transaktion als Gewinn gutgeschrieben oder als Verlust belastet. Für ihre Tätig- keit schrieb sich die Klägerin Kommissionen und Spesen- ersatz gut. B. -Aus 13 in die Zeit von Mitte Mai bis Mitte Juli 1933 fallenden Geschäften resultierte ein Verlust Rascheins von :E 1198/7/10, auf deren Bezahlung, umgerechnet zum Kurse von 17 Fr. 20 Cts. = 20,612 Fr. 35 Cts. nebst 5 % Zins seit 16. August 1933, die Klägerin ihn mit Klage vom 15. Dezember 1933 belangte. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im wesentlichen mit der Begründung, dass es sich bei den mit der Klägerin abgeschlossenen Verträgen um Differenz- geschäfte mit Spielcharakter gehandelt habe. O. -Das Obergericht des Kantons Zürich wies, wie schon das Bezirksgericht Zürich es getan hatte, die Spiel- einrede zurück und verurteilte den Beklagten zur Bezahlung vou :E 1198/7/10 englischer Währung nebst 5 % Zins seit 18. August 1933. D. -Gegen den Entscheid des Obergerichtes vom 19. September 1935 haben die Erben des inzwischen vers tor- AS Il:l II -1936 8

114 Obligationenrecht • .NO 30. benen Bekla~n rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem .Antrag auf Abweisung der Klage. In der Berufungser- klärung werden verschiedene Aktenwidrigkeitsrügen er- hoben, auf die, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen einzutreten sein wird. E. -.An der heutigen Verhandlung haben die Berufungs- kläger ihre Berufungsanträge wiederholt. Die Berufungs- beklagte hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -(Zulässigkeit der Berufung, vergl. BGE 61 II S. 117.)

Damit ein Warentermingeschäft als unklagbares Differenzgeschäft nach Art. 513 OR angesehen werden kann, muss gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes Recht und Pflicht zur wirklichen Lie- ferung und Abnahme der gekauften oder verkauften Waren nach der ausdrücklichen oder stillschweige:Ilden Willenseinigung der beiden Parteien ausgeschlossen sein, sodass in Wirklichkeit lediglich die Kursdifferenz Gegen- stand des Vertrages bildet (BGE 61 II S. 118 und dort angeführte frühere Entscheide und Literatur). Im vorliegenden Falle hatte Raschein ursprünglich zwar den ausdrücklichen Ausschluss der Realerfüllung behaup- tet; wie die Vorinstanz aber auf Grund des Beweisver- fahrens für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, ist der Beweis für die behaupteten Äusserungen des Agenten Färber, dass es ausschliesslich auf die Differenz ankomme und dass Raschein die gekauften Waren nie abnehmen müsste, nicht erbracht worden. Es kann sich daher einzig noch fragen, ob nach den gesamten Umständen eine still- schweigende Vereinbarung dieses Inhaltes anzunehmen sei. Dass in den Bestätigungs-und Weiterleitungsscheinen die Klausel angebracht wurde, es sei ausdrücklich die Obligationenrecht. No 30. 115 Lieferung und Abnahme effektiver Ware vereinbart worden, stünde einer stillschweigenden Vereinbarung ent- gegengesetzten Inhalts nicht im Wege, sofern im übrigen ausreichende Anhaltspunkte für eine solche vorhanden wären. In diesem Falle wäre die Klausel, wie die gewählte Form des Kaufgeschäftes überhaupt, weil nur zur Ver- schleierung der wahren Natur des Rechtsgeschäftes die- nend, nach Art. 18 OR unbea.chtlich. 3. - Eine stillschweigende Vereinbarung des Aus- schlusses der effektiven Lieferung muss nach der Auffas- sung der Beklagten daraus abgeleitet werden, dass die von ihrem Rechtsvorgänger abgeschlossenen Geschäfte sich auf Waren bezogen, die mit seiner sonstigen Tätigkeit als Landwirt vorwiegend keinen Zusammenhang aufwiesen und bezüglich deren ihm jede Sachkenntnis fehlte ; hieraus ergebe sich, dass bei ihm eine Absicht auf effektive Er- füllung der Geschäfte nie bestanden habe ; diese Einstel- lung sei auch der Klägerin erkennbar gewesen, und wenn sie trotzdem die streitigen Verträge abgeschlossen habe, so habe sie sich mit dem Ausschluss der effektiven Erfül- lung stillschweigend einverstanden erklärt. Nun ist allerdings richtig, dass das Bundesgericht im Entscheid in Band 61 n S. 118 unter tatsächlichen Ver- hältnissen, die mit dem vorliegenden Fall weitgehende Ähnlichkeit aufwiesen, die Spieleinrede aus den von den heutigen Beklagten ins Feld geführten Gründen gutge- heissen hat. Bei erneuter Prüfung der Frage gelangt das Gericht indes zur Überzeugung, dass aus der Erkennbar- keit der Absicht des blossen Spieles für die Gegenpartei nicht ohne weiteres auf deren stillschweigendes Einver- ständnis mit dem AuSschluss der Erfüllung geschlossen werden dürfe, sondern dass sich dieser Schluss nur recht- fertigt, wenn er durch weitere Umstände nahe gelegt wird, so z. B. wenn die Gegenpartei auf Grund der von ihr erkannten Spielabsicht des Gegners nun ihrerseits keinerlei Vorkehren für eine effektive Erfüllung der Geschäfte trifft, wenn sich die Geschäfte auf Warenmengen beziehen, die

116 Obligationenrecnt. N0 30. auf dem Ma*te überhaupt nicht erhältlich sind, wenn zwischen den, Verpflichtungen und den Mitteln des Auf- traggebers ein auch der Gegenpartei erkennbares Miss- verhältnis besteht und dergl. 4. -An solchen weiteren Indizien fehlt es jedoch im vorliegenden Fall. Die gehandelten Quantitäten waren weder insgesamt, noch -was in erster Linie ents"Cheidend sein muss -im einzelnen Geschäfte derart gross, dass eine effektive Erfüllung zum vorneherein als ausgeschlossen erscheinen musste, oder dass auch nur von einem der Klägerin ebenfalls erkennbaren Missverhältnis zu den Mitteln Rascheins die Rede sein könnte. Denn wie das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt hat, bedarf es zur Erfüllung eines ernstgemeinten Lieferungsgeschäftes nicht grösserer Mittel, als zur Differenzzahlung bei einem spielartigen Geschäft, da es ausreicht, wenn der Käufer kapitalkräftig genug ist, eine allfällige Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Preis, zu dem er die Ware jeder- zeit weiterverkaufen kann, zu decken (BGE 57 II S. 414). Dass Raschein, der nicht nur Landwirt, sondern auch Aktionär bei den Heilquellen « Passugg» war, über den Betrag von rund 25,000 Fr., der bei Berücksichtigung der oben erwähnten Gesichtspunkte zur Deckung der einge- gangenen Verpflichtungen ausreichte, nicht verfügt habe, wird gar nicht behauptet. Das Gegenteil darf ohne wei- teres angenommen werden. Auf alle Fälle hätte sich Raschein, der als ehemaliger Nationalrat und bündneri- scher Kantonsrichter ein angesehener Mann war, die erfor- derlichen Mittel allenfalls auf dem Kreditwege beschaffen können. Unter diesen Umständen ist es unerheblich, dass die Feststellung der Vorinstanz, Raschein habe sich mit einem Betrag von 150,000 Fr. an einer Grundstückspeku- lation in Polen beteiligt, wenigstens hinsichtlich des in- vestierten Betrages in den Akten keinen Anhaltspunkt findet und daher als unbewiesen gelten muss; immerhin lässt schon allein die anerkannte Tatsache, dass Raschein in der Lage war, sich an einem derartigen Geschäft zu ObJigationenrecht. N0 30. Il7 beteiligen, einen gewissen Rückschluss auf seine finanzielle Leistungs~ähigkeit zu. 5. - Was das Verhalten der Klägerin anbetrifft, so hat sie es keineswegs unterlassen, die für die effektive Erfüllung erforderlichen Vorkehren zu treffen, sondern sie hat gegen- teils gemäss den Feststellungen der Vorinstanz die Waren, welche sie jeweils an Raschein verkaufte, v(\rher an der Börse gekauft, so dass sie, wenn er am festgesetzten Termin effektive Erfüllung verlangt hätte, diesem Begehren ohne weiteres hätte entsprechen können. Wenn eine Lieferung der gehandelten Waren tatsächlich zwischen den Parteien nie erfolgte, so hatte das seinen Grund in den von Raschein durchwegs vor Erreichung des Abnahmetermins vorgenom- menen Verkäufen, deren Ausführung durch die Klägerin von der Vorinstanz wiederum als bewiesen bezeichnet wird ... Für die Behauptung der Beklagten, es habe sich bei den ins Recht gelegten Kaufs-und Verkaufsverträgen der Klägerin mit andern Börsenfirmen nur um den Aus- tausch von Börsennotierungen ohne reellen Hintergrund gehandelt, fehlt jeder Anhaltspunkt. Dass zufolge der Liquidation der einzelnen Geschäfte durch entsprechende Gegengeschäfte die Erfüllung zwischen den Parteien in der Form der biossen Differenzregulierung vor sich ging, ist ebenfalls kein schlüssiges Indiz für das Vorliegen eines blossen Spieles ; denn dies hatte nur zur Folge, dass die effektive Erfüllung zwischen andern Parteien erfolgte (BGE 57 II S. 408). Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 19. September 1935 wird bestätigt.