170 Rc111lIdbt't1'.,ilnmg><-lIIHl Koukur",..,<,ht (Zh'ilftht<'ilnugen). No 49. zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 87 ZifI. 1 des Ge- setzes über die Organisation der Bundesrechtspflege bis vor Bundesgericht gebracht werden kann. Hiezu kann dem Schuldner und den an der 1.iegenschaft Beteiligten (vgl. BGE 59 III 64 oben) nicht anders als durch sofortige Klagefristansetzung auf die Pfändung hin Gelegenheit gegeben werden, weil ja sonst die Gefahr bestünde, dass sie bis zur Verwertung oder gar Verteilung gar nichts davon erführen, dass ihnen entzogen worden ist, was sie als Zugehör ansprechen. Selbstverständlich ist der die geson- derte Pfändung verlangende Rekurrent für die zu erlas- senden Anzeigen vorschusspflichtig und kann ihm für den Fall der Nichtleistung des Vorschusses binnen zu setzender Frist die Wiederaufhebung der Pfandung angedroht wer- den. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass das Betreibungsamt angewiesen wird, dem Pfändungsbegehren zu entsprechen und hernach dem Schuldner und den Grundpfandgläubigem (sowie allfalligen anderen Betei- ligten) Frist zur Widerspruchsklage anzusetzen. H. ENTSCHEIDUNGEN DER ZIVILABTEILUNGEN ARR:mTS DES SECTIONS CIVILES 49. BeschluB der I. Zivilabteilung vom 13. November 1935 i. S. Aft'olter, Christen & Cie A. G. gegen Winkler und Langguth. Einer K 0 n kur s m ass e kann das Arm e n r e c h t nicht gewährt werden. Kann die Masse die Prozesskosten nicht aufbringen und werden diese von den Gläubigern nicht vorgeschossen, oder will die Schuldbetreibung;.-und Konkursrocht (Zivilabteilungen). No 49. 171 Masse den Prozess nicht führen, so ist den Gläubigern die Abtretung des Prozessführungsrechtes anzubieten. Art. 212 Og. Art. 207, 260 SchKG. Art. 63 KV. La benefice de l'assi8tance iudiciaire gratuite ne saurait etre aceorde ä . une mas8e en faillite. Si Ja masse ne peut payer Ies frais du proces et que les ereanciers n'en fassent pas Pavanee ou si 1a masse ne veut pas poursuivre l'instance, Ja cession du droit de faire 1e proces doit etre offerte aux creanciers. Art. 212 OG ; 207, 260 LP ; 63 ord. faillite. Ad una massa fallimentare non puo essere coneesso i1 beneficio deI patrocinio gratuito. Se Ia massa non puo sottostare alle spese 0 se i creditori non le anticipano 0 se Ia massa intende rinunciare alla causa, essa offrirl!. ai creditori Ia cessione deI diritto di promuoverla. Art. 212 OGF ; 207, 260 LEF ; 63 regolament.o sull'amminis- trazione dei fallimenti. A. -Die Klägerin hat die Beklagten Winkler und Lang- guth als Solidarschuldner aus Wechselbürgschaft auf die Bezahlung von 13,113 Fr. nebst Zinsen und Kosten belangt. Die Klage ist von beiden kantonalen Instanzen abgewiesen worden. Mit der vorliegenden Berufung bean- tragt die Klägerin erneut die Gutheissung der Klage. B. -über den Beklagten Winkler war schon am 9. Mai 1935, also schon vor dem Erlass des Appellationsent- scheides, jedoch ohne dass das Gericht davon Kenntnis hatte, der Konkurs eröffnet worden, der im summarischen Verfahren (Art. 231 SchKG) durchgeführt wird. Das Konkursamt von Basel-Stadt hat, auf die Auffor- derung hin, sich darüber zu erklären, ob die Konkursmasse des Johann Winkler den Prozess weiterführen wolle oder nicht, mit Zuschrift vom 26. Oktober 1935 das Gesuch um Gewährung des Armenrechtes für die Masse gestellt. Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Aktiven der Masse ausschliesslich aus Liegenschaften bestehen. Der Erlös aus deren Verwertung werde höchstwahrscheinlich die hypothekarische Belastung nicht übersteigen. Für den Fall der Verweigerung des Armenrechtes erklärt das Kon- kursamt, auf die Weiterführung des Prozesses zu verzich- ten.

172 Sehuldbetl'f'ibußg.t. und Konk'ursrp"ht (Zivil abteilungen). ~o 49. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Der Prozess der Klägerin gegen den Beklagten Winkler dreht sich um die Frage, ob der Klägerin gegen Winkler ein schuldrechtlicher Anspruch aus Wechselbürg- schaft zustehe ; wird diese Frage bejaht, so ist die Klägerin mit ihrem Anspruch im Konkurs Winklers zu kollozieren. Es handelt sich also um einen Prozess, der gemäss Art. 207 Abs. 1 SchKG einzustellen ist und in dem somit ausschliess- lich die Konkursverwaltung an Stelle des Gemeinschuldners handeln kann. Führt die Masse den Prozess weiter, so gelten die Prozesskosten, die ihr im Falle des Unterliegens auferlegt werden, sofern und soweit nicht bereite vor der Konkurseröffnung über ihre Tragung rechtskräftig ent- schieden worden ist, als Massaschulden, also nicht als per- sönliche Schulden des Gemeinschuldners (JAEGER, Kom- mentar zum SchKG, Band II Anm. 9 zu Art. 207, S. 70). Bei einem Passivprozess, bei dem eine Schuld des Gemein- schuldners im Streite liegt, kann bei einem Verzicht der Masse auf die Fortführung des Prozesses der Gemein:.. schuldner ihn nicht auf eigene Rechnung weiterführen. Er kann lediglich gegenüber einer späteren Geltendmach- ung des Verlustscheines für die fragliche Forderung die Einrede der Nichtschuld erheben, wie aus Art. 265 Abs. I SchKG abzuleiten ist (JAEGER, 1. c. S. 69 ; BGE 18 S. 932).
2. -Aus den vorstehenden Erörterungen ergibt sich, dass eine Erteilung des Armenrechtes an die Masse im Hinblick auf die Vermögenslage des Gemeinschuldners nicht in Frage kommen kann. In gleicher Weise, wie die Gläubiger bei Leistung eines Kostenvorschusses die Durch- führung des Konkurses (Art. 169 SchKG) und die Durch- führung des ordentlichen statt des summarischen Verfah- rens (Art. 231 Abs. 2 SchKG) verlangen können, so können sie auch die Fortführung eines Prozesses durch die Masse ermöglichen, wenn sie der Konkursverwaltung die erfor- derlichen Mittel zur Verfügung .,teIlen (BGE 24 I S. 496). Auch nach dem deutschen Recht ist die Frage, ob der Schuldbetreibungs o und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 49. 173 Konkursverwalter einen Rechtsstreit der Masse im Armen- recht führen könne, vom Reichsgericht verneint worden (Entscheide des Reichsgerichtes in Zivilsachen 33 S. 36611. ; 81 S. 292 f.).

Für das schweizerische Recht folgt die Richtigkeit der vorstehenden Lösung zudem aus der dem deutschen Recht unbekannten Bestimmung des Art. 260 SchKG in seiner durch Art. 63 der Verordnung über die Geschäfts- führung der Konkursämter von 1911 (KV) ausgedehnten Bedeutung. Danach hat die streitige Forderung der Klä- gerin pro memoria im KoIlokationsplan des Konkurses Winkler vorgemerkt werden müssen (Art. 63 Abs. I KV). Will das Konkursamt den Prozess nicht fortsetzen, weil er nach seiner Auffassung für die Masse kein Interesse bietet, so muss es nach der Vorschrift von Art. 260 SchKG den Gläubigern Gelegenheit geben, dies an Stelle der Masse zu tun. Macht kein Gläubiger von diesem Angebot Ge- brauch, so wird die Forderung als anerkannt betrachtet, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, deren Kollo- kation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Art. 63 Abs. 2 KV). Wird dagegen der Prozess von einem oder mehreren Gläubigern fortgeführt, so wird je nach dessen Ausgang die Forderung entweder gestrichen oder endgültig kollo- ziert ; im letzteren Fall kann die Kollokation von den Gläubigem wiederum nicht angefochten werden (Art. 63 Abs. 3 KV). Wird die Klägerin mit ihrer Forderung im Prozess abgewiesen, so kommt die Konkursdividende, die zufolge des Verzichtes der Masse und der darin liegenden Klageanerkennung auf die Klägerin entfallen wäre, den in den Prozess eingetretenen Gläubigern zu gut bis zum Betrage ihrer Forderung einschliesslich der Prozesskosten, und der Überschuss ist gemäss dem berichtigten Kollo- kationsplan zu verteilen (Art. 250 Abs. 2 bezw. Art. 260 Abs. 2 SchKG). Die für die Gläubiger der Konkursmasse Winkler be- stehende Möglichkeit, an Stelle der Masse den Prozess weiterzuführen, schliesst es daher unter allen Umständen AS 61 III -1935 12

174 Pfandnachlassverfahren. N0 50. aus, dass der ~Masse das Armenrecht deshalb gewährt werden könnte, weil ihre Passiven die Aktiven übersteigen, wie dies in soziIsagen allen Konkursen der Fall ist. Demnach beschliesst das Bundesgericht :

1. Das Armenrechtsgesuch der Konkursmasse Winkler wird abgewiesen.

Vom Verzicht der Masse auf die Weiterführung des Prozesses wird Vormerk genommen. 3. Das Konkursamt Basel-Stadt wird aufgefordert, innert der Frist von einem Monat von der Zustellung des vorliegenden Entscheides an dem Bundesgericht mitzu- teilen, ob einer oder mehrere Gläubiger den Prozess namens der Konkursmasse Winkler weiterführen wollen. B. Pfandnachlassverfahren. Procedure de concordaL hypoLhecaire. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD- BETREIBUNGS-UND KONKURSKAMMER ARR~TS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES ET DES FAILLITES 50. Entsoheid vom 9. November 1935 i. S. Imfeld. P fan d n ach las s ver f a h ren (Bundesbesehluss vom 21. -Juni 1935, Art. 30, 41); Die Eröffnung (auch auf vor dem 1. Juli 1935 eingereichtes Gesuch hin ; Erw. 1) ist abzu- lehnen, wenn der Schuldner des Schutzes nicht würdig er- scheint (Erw. 2). Kriterien der W ü r d i g k e i t (Erw. 3). Pfandnachlassverfahren. No 50. 175 Procedure de concordat hypotMcaire (arreoo fMaral du 21 juin 1935, art. 30 et 41); Alors meme qu'elle a eoo deposae avant le 1 er juillet 1935, la requete tendant a l'ouverture de la procooure de concordat hypothecaire doit etre rejeMe si le dabiteur ne parait pas digne d'une aide (consid. 2). Criteres de cette appreciation (consid. 3). Procedura deZ concordato iporecario (decreto federale 21 giugno 1935, art. 30 e 41); Anche sc venne inoltrata prima deI 1 luglio 1935, l'istanza volta ad ottenere l'inizio deUa pro- cedura deI concordato ipotecario dev'essere respinta se il debitore non sembra meritevole d'aiuto (consid. 2). Criteri di questo apprezzamente (consid. 3). Auf das vom Rekurrenten am 20. Mai 1935 eingereichte Gesuch um Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens hat das Bezirksgericht Aarau am 5. Juni in Anwendung von Art. 30 Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 30. September 1932 die Nachlasstundung bewilligt, dagegen den Ent- scheid über die Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens ausgesetzt. Am 21. August sodann hat das Bezirksgericht in Anwendung des am 1. Juli in Kraft getretenen Bundes- beschlusses vom 21. Juni 1935 das Gesuch um Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens abgewiesen. Diesen Ent- scheid hat der Rekurrent an das Bundesgericht weiter- gezogen. Die SchUldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung :

1. -Der Bundesbeschluss vom 21. Juni 1935 enthält öffentliches Recht und findet daher seit seinem Inkraft- treten am 1. Juli Anwendung, soweit diese möglich ist, insbesondere auf Gesuche um Eröffnung des Pfandnach- lassverfahrens, die noch unter der Geltung des auf den
2. Juli aufgehobenen Bundesbeschlusses vom 30. September 1932 gestellt worden waren, über die jedoch bis zum 1. Juli noch nicht entschieden war. Dem würde es entsprechen, dass nach dem auf Ende 1938 vorgesehenen Ablauf des Bundesbeschlusses nicht mehr über vorher eingereichte Gesuche entschieden werden dürfte, wenn hiefür nicht eine durch die Billigkeit gerechtfertigte Ausnahmebestimmung