318 Erbrecht. No 72. einen kleinen Teil der gepIändeten Sachen betreffenden Ver- trag vom 15. Dezember 1920 nicht volle Beweiskraft zu- komme. In Wahrheit hat also die Vorinstanz doch nicht etwa Schenkungen unter dem Schein von Frauenguts-bezw. Eigentumsanerkennungen als nachgewiesen erachtet. An- dernfalls hätte .sie nicht im Gegensatz zur ersten Instanz die Gegenstände des Vertrages vom 15. Dezember 1920, wie diejenigen des Vertrages von 1933, der Haftung zugun- sten des Klägers unterwerfen können, dessen Forderung gegen den Ehemann frühestens im Jahre 1932 entstanden ist, weshalb er keinesfalls Befriedigung aus schon mehr als ein Jahrzehnt früher an die Ehefrau verschenkten Sachen verlangen könnte. Ein anderer Nachweis sonstigen Ein- bringens der gepfändeten Gegenstände aber ist überhaupt nicht versucht worden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Luzern vom 26. Juli 1935 bestätigt. III. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 72. Urteil der II. Zivilabteiltlng vom 8. November 1935 i. S. Jörg-Xiihlemann und Konsorten gegen Mühlemann. ZGB Art. 540 Zifl. 2: Es besteht keine bundesrechtliche Beweis- vorschrift, dass eine psychiatrische Expertise angeordnet werden müsse (Erw. 1). ZGB Art. 540 Zifl. 3 entfällt, wenn der Erblasser trotz der gebo- tenen Gelegenheit des Widerrufes die Verfügung bestehen lässt (Erw. 1). ZGB Art. 503: Begriff der Handlungsfähigkeit im Sinne dieser Vorschrift, zumal hinsichtlich ausländischer Zeugen (Erw. 2). Erbrecht. No 72. 319 A. -Die Kläger sind die erwachsenen Nachkommen des 1866 geborenen, 1933 verstorbenen Ernst Mühlemann, der wenige Jahre vor seinem Tod seine Familie verlassen und sein zur Blüte gebrachtes Baugeschäft aufgegeben hatte, um nach erlangter Ehescheidung die 24 Jahre jüngere, ebenfalls geschiedene Beklagte zu heiraten und eine Wirtschaft zu kaufen. Mit der vorliegenden Klage verlangen die Kläger von der Beklagten Herausgabe der gesamten Erbschaft ihres Vaters wegen Erbunwürdigkeit und im besonderen Un- gültigerklärung des öffentlichen Testamentes desselben vom 28. Oktober 1930 wegen Mitwirkung der am 3. Februar 1910 geborenen ledigen Italienerin Maria Bocchetti als Zeugen, sowie Ungültigerklärung des Ehevertrages und des ehe- güterrechtlichen Inventars. B. -Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat am 18. Juni 1935 die Klage abgewiesen. O. -Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut- heissung ihrer Klaganträge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : I. -Die Kläger zielen auf die Anwendung des Art. 540 Ziff. 2 und 3 ZGB gegenüber der Beklagten ab, wonach erbunwürdig ist, wer den Erblasser vorsätzlich und rechts- widrig in einen Zustand bleibender Verfügungsumahigkeit gebracht oder ihn durch Arglist, Zwang oder Drohung dazu gebracht oder daran verhindert hat, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder zu widerrufen. Allein, wie die erste Instanz einlässlich und zutreffend ausgeführt hat, sind keine schlüssigen Tatsachen dargetan, welche diesen Vorschriften subsumiert werden könnten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern der Erblasser gehindert gewesen wäre, sein Testament zu widerrufen, als er hievon sprach, wenn es ihm wirklich ernst genug damit gewesen wäre. Infolgedessen verliert der Vorwurf an Bedeutung, dass er seinerzeit durch Arglist, Zwang oder Drohung dazu

320 Erbreeht. N° 72. gebracht worderi sei, das Testament zu errichten. Denn der Erblasser selbst hatte ja nach eigenen Vorbringen der Kläger noch Gelegenheit genug, um die Persönlichkeit der Beklagten genau kennen zu lernen und darauf gestützt zu beurteilen, ob sie ihn auf unlautere Weise zur Errichtung des Testamentes zu ihren Gunsten veranlasst habe. Aber aus dem Bestehenlassen des Testamentes ist zu schliessen, dass der Erblasser die Sache doch nicht so ansah, wie denn auch im vorliegenden Prozess eine genügende tatsächliche Grundlage für eine solche Betrachtungsweise nicht nach- gewiesen werden konnte. Ebenso fehlen genügende An- haltspunkte dafür, dass der Erblasser durch bleibende Ver- fügungsunfähigkeit am Widerruf seines Testamentes ge- hindert worden sei (ganz abgesehen von der Frage, inwie- fern dieser Zustand auf Zutun der Beklagten eingetreten wäre). Insbesondere besteht auch keine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die der Vorinstanz geboten hätte, zum Beweis der Verfügungsunfähigkeit post mortem eine psy- chiatrische Expertise über den Geisteszustand des Erb- lassers vornehmen zu lassen, zumal nachdem das von den Klägern seinerzeit veranlasste Entmündigungsverfahren auf das Ergebnis einer medizinischen Untersuchung hin niedergeschlagen worden war. Damit entfallen auch die Gründe, ans denen· die Ungültigkeit von Ehevertrag, Inventar und Testament behauptet wird (abgesehen vom Formmangel des Testamentes, worüber Erw. 2 hienach). Bezüglich des Inventars steht den Klägern natürlich jeder- zeit die Einwendung offen, die Beklagte habe nicht soviel eingebracht, wie dort verzeichnet wurde. 2. -Gemäss Art. 24 ZivrVerhG sind letztwillige Ver- fügungen hinsichtlich ihrer Form gültig, wenn sie dem Rechte des Errichtungsortes entsprechen. Infolgedessen ist entgegen der Ansicht der Kläger belanglos, dass das italienische Zivilgesetzbuch seinerzeit nur Männer als Testamentszeugen anerkannt hat (welche Zurücksetzung der Frau übrigens schon vor mehr als einem halben J ahr- hundert aufgehoben worden ist). Nach dem somit aus- Erbreeht. No 72. 321 schliesslich massgebenden Art. 503 unseres ZGB können Personen, die nicht handlungsfähig sind, bei der Errich- tung des öffentlichen Testamentes (und des Erbvertrages) nicht als Zeugen mitwirken. Wenn auch für die Hand- lungsfähigkeit als Voraussetzung der Fähigkeit, Testa- mentszeuge zu sein, der seinerzeit von Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1881 betreffend die persön- liche Handlungsfähigkeit aufgestellte, von Art. 34 Zivr- VerhG vorbehaltene und unzweifelhaft (vgl. BGE 38 II 1) auch heute noch weiter geltende Satz zuträfe, dass die per- sönliche Handlungsrahigkeit der Ausländer sich nach dem Rechte des Staates richtet, dem sie angehören, so würde das angefochtene Testament wegen Zuziehung der damals noch ledigen und noch nicht 21 Jahre alten und daher nach ihrem Heimatrecht nicht handlungsfähigen Italienerin Maria Bocchetti als Testamentszeugen an einem Form- mangel leiden, der die Ungültigkeit begründen müsste. Demgegenüber käme von vorneherein nicht in Frage die analoge Anwendung des Art. 7 b ZivrVerhG (gemäss Art. 59 des Schlusstitels des ZGB), wonach ein handlungsunfähiger Ausländer, der in der Schweiz ein Rechtsgeschäft abge- schlossen hat, sich auf seine Unfahigkeit nicht berufen kann, wenn er nach schweizerischem Recht zur Zeit des Ab- schlusses handlungsf"ahig gewesen wäre ; denn abgesehen von andern SchwieIigkeiten der alogen Anwendung be- zeichnet sich diese Vorschrift selbst als unanweudbar auf familienrechtliche und erbrechliche Rechtsgeschäfte. Al- lein Art. 503 Abs. 1 ZGB ordnet überhaupt nicht eine pri- vatrechtliche Wirkung der Handlungsfähigkeit an und ist daher dem Einfluss der Vorschriften des internationalen Privatrechtes über die Handlungsfahigkeit entrückt. Viel- mehr regelt diese Bestimmung die Fähigkeit zur Wahr- nehmung von Amtshandlungen und zwar in erster Linie von Amtshandlungen der Urkundsperson bei der Errich- tung des öffentlichen Testamentes ; die gleichmässige Be- handlung der Zeugen bei der Errichtung des öffentlichen Testamentes zeigt zur Genüge, dass auch deren Mitwirkung AS 61 II -1935 21

322 Erbrecht. N0 72. als Vornahme c;liner Amtshandlung durch eine ganz gele- gentlich hiezu berufene Privatperson anzusehen ist. Mit dem Wesen einer vom Inlandsrecht vorgesehenen Amts- handlung im Gebiete der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit liesse es sich nun nicht wohl vereinbaren, auf ausländisches Recht abzustellen, insofern das Inlandsrecht für die Gül- tigkeit jener Amtshandlung die Handlungsfähigkeit des sie Vornehmenden voraussetzt. Sachentsprechender ist die Ansicht, es sei ausschliesslich unserem eigenen Recht vorbehalten, die Fähigkeit zu einer solchen (wenn auch ganz gelegentlichen) Amtshandlung zu ordnen. Diese Betrach- tungsweise führt zur Auslegung des Art. 503 Abs. 1 ZGB dahin, dass mit dem Wort « Handlungsfähigkeit » in kurzer Zusammenfassung alle von unserem Recht aufgestellten Merkmale der Handlungsfähigkeit bezeichnet werden. Insbesondere genügt somit für die Mitwirkung von Aus- ländern wie Inländern als Testamentszeugen regelmässig die Vollendung des zwanzigsten Lebensjahres, ist sie an- derseits aber auch regelmässig erforderlich. Die Bedürf- nisse der freiwilligen Gerichtsbarkeit verlangen, dass die Frage nach der Fähigkeit eines zur Verfügung stehenden Testamentszeugen rasch und einfach nach äusseren Merk- malen beurteilt werden könne. Der Testator soll nicht die Gefahr laufen, dass sich sein Testament nachträglich ab! ungültig herausstelle, weil die Urkundsperson nicht be- dacht hat, dass sie nicht ebe~sogut einen mehr als 20 jäh- rigen Ausländer wie einen solchen Schweizer als Testa- mentszeugen zuziehen bezw. zulassen könne, sondern Aus- länder erst nach Vollendung des von ihrem Heimatrecht (allfällig) gesetzten, zunächst zu erkundenden Handlungs- fähigkeitsalters, bezw. weil die Urkundsperson nicht die Vorsicht hat walten lassen, als Testamentszeugen nur zuzu- ziehen, wen sie als (mindestens 20 jährigen) Schweizer identifiziert hat. (Übrigens ist beim Nottestament die Auswahl fähiger Zeugen (soweit überhaupt möglich) ganz der Sorgfalt des Testators und seiner Umgebung anheim- gestellt und kann deren Fähigkeit angesichts der biossen Sachenrecht. XO 73. 323 Verweisung des Art. 506 Abs. 3 auf Art. 503 ZGB kaum irgendwie anders beurteilt werden als beim öffentlichen Testament.) Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 18. Juni 1935 bestätigt. IV. SACHENRECHT DROITS REELS 73. Auszug a.us dem 'Orten der I. ZivUa.bteilung vom 13. November 1935 i. S. Felder und Portmann gegen Staat Luzern. H a f tun g des S t a a t e s auf Grund des N ach bar _ rec h te s. Verhältnis von Art. 58 OR zu Art. 679 ff. ZGB (Erw. 2). K ein e Ha f tun g des Staates aus Nachbarrecht für Schä- digungen aus dem G e m ein g e b rau chan Strassen (Erw. 3), wohl aber für Schädigungen infolge feh I e r h a f - te r E r s tell u n g (Erw. 4). A U8 dem Tatbestand : Die Kläger haben gegen den Staat Luzern beim Bundes- gericht gemäss Art. 48 OG eine Schadenersatzklage ein- gereicht mit der Begründung, ihr hart an der Kantons- strasse gelegenes Haus sei durch die Strassenkorrektion geschädigt worden. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Das Beweisverfahren hat zu den folgenden Feststellungen geführt :

1. Das Haus liegt an der Staatsstrasse Wiggen-Escholz- matt auf der Innenseite einer schwachen Kurve, und zwar