258 Obligationenrecht. No 58. ergibt sich hietaus die Anwendbarkeit der zehnjährigen Verjährungsfrist des Art. 127 OR, da das Gesetz, die Spezialverhältnisse des Art. 128 OR ausgenommen, eine andere Verjährungsfrist nicht kennt. Diese Lösung er- scheint auch deshalb als geboten, weil es nicht recht ver- ständlich wäre, weshalb der Gläubiger beim Rücktritt vom Vertrag in der Frage der Verjährung so viel schlechter gestellt "ein sollte, als er es beim Anspruch auf Schaden- ersatz unter Verzicht auf die nachträgliche Erfüllung wäre. 5. -Da nun die Voraussetzung hill8ichtlich des An- spruchs aus Art. 109 Abs. 2 OR, von der der Entscheid in BGE 60 S. 27 ausgeht, durchaus zutrifft, so ist auch gegen die dortigen weiteren Ausführungen, mit denen die Gleich- behandlung des Rückgabeanspruchs nach Abs. 1 begründet wird, nichts einzuwenden. Insbesondere entspricht die Ansicht, dass Absatz 1 nicht als Verweisung auf das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung, Art. 62 ff. OR, aufgefasst werden müsse, sondern ein selbständiger ge- setzlicher Anspruch sei, den vom Bundesgericht in BGE 53 II S. 119 f. entwickelten Grundsätzen; hier wurde nämlich entschieden, dass der wechselrechtliehe Bereiche- rungsanspruch nach Art. 813 OR zwar materiell eine con- dictio sine causa sei, aber als actio ex lege nicht der Ver- jährungsfrist des Art. 67 OR unterliege. Der Einwand der Beklagten, dass mangels einer dem Art. 109 Abs. I OR entsprechenden Bestimmung beim ein- seitig onerosen Vertrag (contractus bilateralis inrequalis) und beim einseitigen Vertrag (contractus unilateralis) durch diese Auslegung des Gesetzes eine tiefgreifende Ungleichheit bewirkt werde, geht fehl. Denn bei den von der Beklagten herangezogenen Vertragstypen best.eht ja kein gesetzliches Rücktrittsrecht aus dem Verzug des Schuldners, sondern nur ein Erfüllungsanspruch des Gläu- bigers, der sich unter Umständen in einen Schadenersatz- anspruch wegen Nichterfüllung auflösen kann (OSER- SCHÖNENBERGER Anm. 6 zu Art. 107 OR). Dass ein ver- traglich vereinbartes Rücktrittsrecht auch in diesen Fällen Obligationenrecht. No 59. 259 vertragliche Ansprüche zur Entstehung brächte, versteht sich von selbst. Eine ganz andere Frage ist dagegen, welche Ansprüche sich aus dem Dahinfallen eines Ver- trages zufolge Bedingung oder Befristung ergäben, die die Beklagte offenbar im Auge hat; diese wären dieselben für den einseitigen und den einseitig-onerosen Vertrag, wie für den zweiseitigen, da es sich ja nicht um Ansprüche aus dem gesetzlichen Rücktrittsrecht nach Art. 107 und 109 OR handeln würde. Nicht stichhaltig ist auch der Einwand der Beklagten, wenn der Rückgabeanspruch nach Abs. I nicht als Be- reicherungsanspruch betrachtet werde, so käme dies der vollständigen Ausschaltung des Hauptfalls der Berei- cherung, nämlich der condictio ob causam finitam, gleich; denn in allen Fällen des nachträglichen Dahinfallens eines Vertrages, eben mit Ausnahme des Sonderfalles des Rück- tritts vom zweiseitigen Vertrag nach Art. 107 OR, kämen die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zur Anwendung. Da schliesslich auch von einer illoyalen Hinauszögerung der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs nicht die Rede sein kann, so ist die Einrede der Verjährung abzu- weisen. 59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom a9. Oktober 1935 i. S. Rogenmoser gegen ~iefengrund A.-G. Berechnung des Schadenersatzes wegen vor- z e i t i ger K ü n d i gun g des Mietvertrages aus wichtigen Griinden ; OR Art. 269. Der Vermieter hat kein R et en ti 0 nsr ec h t für die S c h ade n e r s atz f 0 r der u n g nach Art. 269. .A U8 dem Tatbesta'TUl : .A. -Der Kläger Rogenmoser hatte im Mai 1929 von der Beklagten, Tiefengrund A.-G., im neuen Börsengebäude

260 Obligationenrecht. No 59. in Zürich verschiedene Räumlichkeiten zum Betrieb einer Gastwirtschaft für die Dauer von 15 Jahren gemietet; der Mietzins betrug'anfänglich 150,000 Fr. pro Jahr und sollte bis zuletzt auf 198,000 Fr. ansteigen. Schon bald nach Aufnahme des Betriebes versuchte der Mieter wegen der Ungunst der Zeiten vom Vertrage loszu- kommen. Eine auf die clausula rebus sie stantibus sich stützende Klage wurde jedoch sowohl vom Handelsgericht Zürich, wie auch vom Bundesgericht abgewiesen (BGE 59 II S. 372 ff.). Schon vor dem Entscheid des Bundes- gerichtes kündigte Rogenmoser am 14. März 1933 den Vertrag aus wichtigen Gründen nach Art. 269 OR auf den 30. Juni 1933 UIld erhob Klage auf GutheissllIlg dieser KündigllIlg; während das Handelsgericht des Kantons Zürich auch diese Klage abwies, schützte sie das Bundes- gericht mit Urteil vom 29. Mai grundsätzlich und wies die Sache an die Vorinstanz zurück zur FestsetzllIlg der von Rogenmoser zu bezahlenden Entschädigung nach Art. 269 OR (BGE 60 II 205 ff.). Beim Auszug Rogenmosers hatte die Beklagte die von ihm eingebrachten Sachen mit Retention belegen lassen. Am 5. Oktober 1934 vermietete die Beklagte die vorher vom Kläger gemieteten Räumlichkeiten samt Grossinven- tar an einen gewissen C. Tschan für die Dauer von 5 Jahren und zu einem jährlichen Mietzins von 10 % des Umsatzes, mindestens aber 80,000 Fr., . zuzüglich 4000 Fr. für die WohnllIlg. B. -Mit Urteil vom 22. März 1935 hat das Handels- gericht Zürich die Ersatzforderung der Beklagten wegen vorzeitiger Kündigung nach Art. 269 OR gemäss dem Begehren der Beklagten auf 400,000 Fr. festgesetzt und der Beklagten für einen Teilbetrag von 162,330 Fr. nebst Retentionskosten das Retentionsrecht nach Art. 272 OR zuerkannt. O. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die BerufllIlg an das Bun- desgericht ergriffen mit den Anträgen, die der Beklagten Obligationenrecht, N0 59. 261 zukommende Entschädigung sei auf einen Halbjahreszins von 76,000 Fr. festzusetzen, und es sei festzustellen, dass der Beklagten kein Retentionsrecht zustehe, D. -An der heutigen Berufungsverhandlung hat der Kläger seine Berufungsanträge wiederholt. Die Beklagte hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des ange- fochtenen Entscheides angetragen. E. -Das Bundesgericht hat in teilweiser Gutheissung der Berufung die Entschädigung nach Art. 269 OR auf 200,000 Fr. herabgesetzt und das Bestehen eines Reten- tionsrechtes der Beklagten verneint. Aus den Erwägungen: 3. a) Art. 269 OR verpflichtet die Vertragspartei, die aus wichtigen Gründen den Mietvertrag aufhebt, dem andern Teil (( vollen Ersatz )) zu leisten. Damit ist, wie auch die Vorinstanz an sich richtig annimmt, zum Aus- druck gebracht, dass der Gegenkontrahent des Zurück- tretenden auf das positive Vertragsinteresse im Sinn von Art. 97 ff. OR Anspruch hat. Bei der Berechnung der Ersatzforderung ist daher, wie bereits im Vorentscheid vom 29. Mai 1934 ausgeführt wurde, nach den Bestimmun- gen des Art. 99 OR bezw. der Art. 43 und 44 OR, auf die jener inhaltlich verweist, zu verfahren; das kann unter Umständen zur Folge haben, dass die Ersatzleistung des Zurücktretenden weit hinter dem tatsächlichen Schaden des amiern Vertragsteils zurückbleibt. Dass dies der Sinn von Art. 269 OR ist und dass unter {( voller Ersatz» nicht etwa ein Betrag zu verstehen ist, der dem vollen Mietzins für die ursprünglich vorgesehene Vertragsdauer gleich- kommt, ergibt sich ohne weiteres aus der Überlegung, dass der Vertragsteil, der sich unter Berufung auf einen wich- tigen Grund vom Vertrage lossagen darf, nicht schlechter gestellt sein kann, als er es wäre, wenn er den Vertrag kurzerhand gebrochen hätte (BGE 46 IIS.·173 ; BECKElt Anm. 8 zu Art. 269). Gegenteils müssen die Momente, die sogar bei einem Vertragsbruch eine ErmässigllIlg der

262 Obligationenrecht. N° 59. Ersatzpflicht herbeizuführen vermögen, beim. Rücktritt aus wichtigem Grunde in einem noch weitergehenden Masse berücksichtigt werden. Denn hätte das Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht eine gewisse Besserstellung gegenüber dem Falle des Vertragsbruches zur Folge, so wäre nicht einzusehen, weshalb diese besondere Möglich- keit der Vertragsauflösung überhaupt vorgesehen worden ist. Muss diese Überlegung schon dort angestellt werden, wo der wichtige Grund beispielsweise in der Versetzung eines Beamten an einen andern Dienstort und damit ver- bundener Notwendigkeit des Wohnsitzwechsels liegt (OSER- SOHÖNENBERGER Anm. 10 zu Art. 269 OR), so drängt sie sich in ganz besonderem Masse auf, wenn der wichtige Grund, wie hier, darin liegt, dass zufolge einer in diesem Umfang nicht voraussehbaren Änderung der wirtschaft- lichen Verhältnisse der vertraglich festgelegte Mietzins für den Mieter zu einer unerträglichen Belastung wird ; denn es ist klar, dass es für den Mieter schliesslich auf das gleiche herauskommt, ob er durch die Nichterfüllung des Vertrages ruiniert wird, oder aber durch die Leistung eines Schaden- ersatzes wegen Rücktrittes aus wichtigem Grunde. Soll der Rechtsbehelf aus Art. 269 daher für den Mieter über- haupt irgend einen Wert haben, so muss sich das Vorliegen eines wichtigen Grundes bei der Berechnung des Schaden- ersatzes im Sinne einer Herabsetzung auswirken. Dass nämlich die Begünstigung des Mieters, die Art. 269 OR bezweckt, lediglich in der Befreiung der Pflicht zur per- sönlichen Ausdienung des Vertrages liegen soll, wie die Vorinstaru: meint, kommt wohl nicht ernsthaft in Frage; von dieser Pflicht kann sich ja der Mieter durch den Ver- tragsbruch ebenfalls befreien. b) Das Ausmass der Reduktion hat der Richter in Würdigung der sämtlichen in Betracht fallenden Momente nach pflichtgemässem Ermessen zu bestimmen. Gebunden ist er dabei lediglich in der Art der Schadensberechnung : Er hat gemäss der Anweisung des Gesetzes das positive Obligationenrecht. N0 59. 263 Vertragsinteresse nach den besonderen, hiefür geltenden Grundsätzen zu berechnen. Von dem hieraus sich innert der Grenzen des adäquaten Kausalzusammenhanges erge- benden GesamtE!chaden, der das Maximum dessen darstellt, was der Vermieter in dem für ihn günstigsten Falle über- haupt beanspruchen könnte, sind dann die durch die Umstände gebotenen Abstriche vorzunehmen. c) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Beklagte nach Abzug des vom neuen Mieter Tschan be- zahlten Mietzinses von rund 84,000 Fr. jährlich einen Mietzinsausfall von über 100,000 Fr. erleidet, sodass sich zufolge der Verkürzung der Vertragsdauer um 11 Jahre ein Gooamtschaden von 1,100,000 Fr. ergibt. Es hat nun aber eine Herabsetzung der Ersatzpflicht einzutreten in erster Linie mit Rücksicht darauf, dass dem Kläger kein schweres Verschulden zur Last fallt, wenn er die wirtschaftliche Entwicklung zu optimistisch einschätzte und bich dadurch zur Eingehung eines Vertrages verleiten liess, der ihn in ganz ungewöhnlichem Ausrnasse belastete. Sodann ist auch dieser letztere Umstand als solcher, der auch der Beklagten von Anfang an erkennbar sein musste, als Herabsetzungsgrund zu bewerten. Überdies muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen, dass sie durch ihr starres Festhalten am Vertrag und die Weigerung, dem Kläger durch eine vernünftige Anpassung des Mietzinses an die gegebenen Verhältnisse auch nur einigermassen entgegen- zukommen, erheblich dazu beigetragen hat, dass ein Schaden in dieser Höhe entstehen konnte. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist weiter zu berücksichtigen, dass der Kläger in eine Notlage versetzt würde, wenn er zur Leistung auch nur des von der Vorinstanz zugespro- chenen Betrages von 400,000 Fr. verpflichtet würde. Schliesslich ist eine Reduktion noch geboten aus den wei- teren, von der Vorinstanz ebenfalls angeführten Gründen des Diskontes für die sofortige Fälligkeit eines sonst. erst

264 Obligationenrecht. No 59. im Laufe der Jahre ratenweise fällig werdenden Anspru- ches, sowie der, Möglichkeit der Verwerlung eines Teiles der Lokalitäten 'für andere Zwecke. Bei richtiger Würdigung aller dieser Momente ergibt sich, dass die von der Beklagten selber vorgenommene und von der Vorinstanz als ausreichend betrachtete Reduktion der Ersatzsumme auf 400,000 Fr. den Verhältnissen nicht ge- nügend Rechnung trägt ; anderseits würde die vom Kläger beantragte Herabsetzung des Ersatzes auf das gesetzliche Minimum eines Halbjahreszinses zu weit gehen, da diese Massnahme nur bei weit überwiegendem Verschulden der Beklagten in Frage kommen könnte. Die Ersatzsumme ist daher ex aequo et bono auf 200,000 Fr. anzusetzen. 4. - Für die Beantwortung der weiteren Frage, ob die Beklagte für ihre Ersatzforderung aus Art. 269 OR ein Retentionsrecht nach Art. 272 OR beanspruchen könne, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dieses Retentions- recht trotz der Gleichheit des Namens von dem allgemeinen sachenrechtlichen Retentionsrecht grundverschieden ist, dies schon im Hinblick auf die ihm unterliegenden Objekte: Während das allgemeine Retentionsrecht solche Sachen beschlägt, die sich im Besitze des Gläubigers befinden, unterliegen dem Retentionsrecht des Vermieters Sachen, die sich im Besitze seines Schuldners, des Mieters befinden. Daraus ergibt sich der Charakter des allgemeinen, im Sa- chenrecht geregelten Retentionsrechtes als eines eigent- lichen Zurückbehaltungsrechtes im Sinn einer exceptio doli, ähnlich der Einrede aus Art. 82 OR, also aus einem dmch das ganze Verkehrsrecht sich hinziehenden allgemei- nen Rechtsprinzip. Vom Retentionsrecht des Vermieters dagegen kann dies nicht gesagt werden; diesem kommt vielmehr rein accessorische Natur zu ; es ist ein der Haupt- forderung angegliedertes, diese verstärkendes, einem Pfand- recht ähnliches Nebenrecht. Es wird denn auch in ver- schiedenen Gesetzgebungen geradezu Pfandrecht genannt, so in BGB § 559, sowie im Privatrechtlichen Gesetzbuch des Kantons Zürich, § 1506. Dieses Sicherungsrecht, das Obligationenrecht. No 59. 265 nach GIERKE, Deutsches Privatrecht III S. 536, römisch- rechtlichen Ursprungs ist, ist in das gemeine Recht über- gegangen, wobei jedoch die einzelnen Rechtsordnungen in dessen Ausgestaltung voneinander abweichen. In Anleh- nung an das gemeine Recht wollten die Entwürfe zum alten OR dem Vermieter ein Pfandrecht « für seine aus dem Mietverhältnis entspringenden Forderungen» gewähren, und die nationalrätliche Kommission beantragte, es sei das Retentionsrecht ausdrücklich neben dem Mietzins auch auf accessorische Forderungen wegen Beschädigungen der lVfietsache etc. auszudehnen (Bundesblatt 1881 I S. 177). Im Gesetz (Art. 294 aOR) wurden dann aber lediglich die Mietzinsen erwähnt. Diesem Abweichen von der Formu- lierung der Entwürfe und der Ablehnung des Kommissions- antrages muss nun doch wohl die Absicht des Gesetz- gebers entnommen werden, das Retentionsrecht auf die Mietzinse zu beschränken. So bemerkt denn auch HAFNER in seinem Kommentar (Anm. 3 zu aOR Art. 294) : « Das Retentionsrecht steht dem Vermieter nur für den lVfietzins zu, nicht wegen irgendwelcher Entschädigungen ... , auch nicht wegen der Entschädigung aus Art. 292 » (der dem heutigen Art. 269 entspricht). Entsprechend dem klaren und deutlichen Wortlaut des Gesetzes nehmen auch die Kommentare zum geltenden Recht denselben Standpunkt ein: OSER SCHÖNENBERGER, Anm. 19, und BECKER, Anm. 12 zu Art. 272 OR, sowie ROSSEL, Manuel p. 328. Auch die Interpretation des Art. 272 OR ergibt keinen andern Sinn, als dessen Wortlaut. Wenn das Retentions- recht für einen verfallenen Jahreszins und den laufenden Halbjahreszins gewährt wird, so besagt dies nach der Auslegungsregel des Schlusses per argumentum e contrario, dass der Vermiet-er sein Retentionsrecht für keinerlei andere Ansprüche geltendmachen könne, als für die in diesem Artikel bezeichneten Mietzinsforderungen. Das Gesetz regelt also die Frage des Retentionsrechtes vollständig, sowohl positiv, wie negativ. Eine Lücke ist in derRegelung, die das Gesetz dem Richter darbietet, entgegen der Ansicht

266 ProzesBrecht. No 60. der Vorinstan7, mcht vorhanden. Von einer solchen könnte nur gesprochen werden, wenn man angesichts der Bestim- mung, der Vermieter habe ein Retentionsrecht für einen verfallenen Jahreszins und den laufenden Halbjahreszins, nicht wüsste, wie es mit andern Forderungen des Vermie- ters zu halten sei, was jedoch nicht der Fall ist. Besteht abel eine Gesetzeslücke im Sinne von Art. I ZGB nicht, so fehlt dem Richter auch die Möglichkeit, gemäss Abs. 2 dieses Artikels die Rechtsnorm, nach welcher die Entscheidung zu treffen ist, frei nach seinem Rechtßem- pfinden zu bilden; denn die Rechtsnorm ist ja im Gesetz enthalten, und sie nicht anzuwenden, wäre Willkür. Diesem Vorwurf liesse sich nicht ausweichen Init dem Hinweis darauf, dass das Gesetz richtigerweise anders lauten sollte. Ein Retentionsrecrt der Beklagten ist daher, soweit es für die Entschädigungsforderung aus Art. 269 OR verlangt wird, zu verneinen. Damit entfällt auch ohne weiteres das auf Vergütung der Retentionskosten gerichtete Begehren. III. PROZESSRECHT PROCEDURE 60. A.uszug aus dem Urteil der I. Zirilabteilung vom 24. Sepmber 1935 i. S. Gebr. 'rüscher & Cie gegen Arqumt. Unter «T at s ach e n» versteht Art. 192 Ziff. 1 lit. c BZP nur den zur Beurteilung verstellten Tatbestand, also nicht auch Umstände, welche die Beweiskraft von Beweismitteln betreffen (in casu einer Expertise). A. -Durch Urteil vom 20. Februar 1935 (teilweise publiziert in BGE 61 TI 138 ff.) hat das Bundesgericht die von Gebr. Tüscher & OIe gegen Hans Arquint eingereichte Klage auf Nichtigerklärung des Patentes Nr. 125,848 in Prozessrecht. N0 60. 267 Aufhebung des Urteiles des bernischen Handelsgerichtes abgewiesen. Das Bundesgericht hat dabei auf die vom Handelsgericht bei Prof. Wiesinger in Zürich eingeholte Expertise abgestellt. B. -Durch Eingabe vom 27. Juni 1935 hat die Klägerin um Revision des ihr am 29. Mai zugestellten bundesgericht- lichen Urteils ersucht. A den Erwägungen:

1. -Die Revisionsklägerin sucht in weitläufiger Dar- legung und unter Zuhilfenahme neuer Aktenstücke zu beweisen, der Experte Professor Wiesinger sei nioht, wie das Bundesgericht angenommen habe, eine anerkannte Autorität für die Beurteilung der streitigen technischen Fragen, einerseits auf dem Gebiet des Wagenkastenbaus, anderseits auf dem Gebiet der Materiallehre. Beides sei eine irrtümliche Annahme. Es handelt sich also bei diesem Revisionsgrund um die E i gnu n g des gerichtlichen Experten. Darnach frägt sich, ob die in der Revisionsschrift behauptete Nichtquali- fikation des Experten als « in den Akten liegende Tat- sache» im Sinne des Art. 192 Ziff. llit. c BZP angesprochen werden könne. Das ist zu verneinen ; denn diese Bestim- mung bezieht sich auf den Tat b e s t a n d, der zur Beurteilung verstellt wurde. Die ordnungsgemässe Rück- sichtnahme auf den Prozesstoff ist es, die das Gesetz damit gewährleisten will (neben der ordnungsgemässen Rück- sichtnahme auf die Rechtsbegehren nach lit. d und au besondere Prozessvorschriften nach lit. a und b von Art. 192 Ziff. I). Zum Tatbestand der causa gehört aber ohne Zwei- fel nicht die mehr oder minder vollkommene Fachkenntnis des Richters und infolgedessen auch nicht die Qualität «( Autorität)) etc.) des Experten, als einer Hilfsperson, deren sich der Richter zur Ergänzung seines eigenen Rüst- zeuges bedient. Somit kann die Frage, welche. Autorität das BundeS- gerioht dem Experten Prof. Wiesinger beigemessen hat,