170 Erbrecht. No 38. schaft für die :Vertragsdauer erblickt werden muss, ist der Vorinstanz. beizupflichten. Der vom Berufungskläger gegen diese Vertragsauslegung gerichtete Vorwurf der Aktenwidrigkeit ist unbegründet; es handelt sich dabei überhaupt nicht um eine tatsächliche Feststellung, sondern um die Interpretation eines Vertrages, d. h. um die Frage, welcher rechtsgeschäftliche Wille aus der abgegebenen Erklärung folge, was Rechtsfrage und daher vom Bundes- gericht frei überprüfbar ist. Der Einwand des Berufungs- klägers, ein Pachtvertrag vermöge den Verkauf des Pacht- Grundstückes nicht zu verhindern, geschweige denn die Teilung der Erbschaft, zu der es gehöre, geht fehl. Nicht die Tatsache an sich, dass die Erbschaftsliegenschaft ver- pachtet ist, schliesst den Erbteilungsanspruch aus. Wäre der Pächter ein nicht der Erbengemeinschaft angehörender Dritter, oder hätte der heutige Miterbe Josef B. die Pacht schon vor dem Erbfall übernommen, so könnte der Kläger jederzeit seinen Teilungsanspruch geltend machen. Da- durch aber, dass er zu einer Zeit, da die Erbengemeinschaft bereits bestand und er daher schon die Teilung verlangen konnte, dies nicht tat, sondern das Gewerbe auf 5 Jahre zu Pacht übernahm mit einem Kaufsrecht nach Ablauf der Pachtdauer, gab der Kläger seinem Willen Ausdruck, für diese Zeit dasselbe als Pächter zu besitzen und zu bewirtschaften, also nicht Alieineigentümer sein zu wollen. In diesem Willen liegt implicite ein Verzicht auf Geltend- machung des Teilungsanspruches, bezw. eine Verpflichtung zum Verbleiben in der Gemeinschaft im Sinne des Art. 604 ZGB. -Ob eine dahingehende Verpflichtung auch zu- lasten der übrigen, nur als Verpächter auftretenden Mit- erben anzunehmen oder aber diesen der Teilungsanspruch zuzugestehen wäre, kann hier dahingestellt bleiben, da ein solcher nur seitens des Klägers geltend gemacht ist. Ebenso braucht nicht entschieden zu werden die Frage, ob das Begehren auf Erbteilung und Zuweisung nach bäuerlichem Erbrecht schon vor Ablauf der Pachtdauer, aber mit Wirkung erst auf diesen Zeitpunkt, gestellt werden könnte ; Obligationenrecht. N0 39. 171 denn mit der vorliegenden Klage wird nur sofortige Teilung und Zuweisung verlangt, und dieses Begehren kann nicht geschützt werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts bestätigt. III. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 39. Arret de la. Ire Section civile du 9 avril 1936 dans la cause Paulmss contre C .. isse de r .. traite des employes du Comptoir d'Escompte de Geneve. Modi{ication des statuts d'une socWte coopirative. Notion des droits acquis des socißtaires.

1. Dans les societes co operatives, les dispositions statutaires qui reglent la repartition de l'actif en cas de dissolution (et apres le paiement des dettes sociales) confer~lllt aux societaires des droits acquis, autant du moins qu'elles leur assurent cer- tains avantages dans la liquidation, comme contre-prestations de leurs versements, p. ex.le droit au remboursement de leurs parts sociales.
2. Dans les cooperatives d'assurance non assujetties a la surveil- lance de la Confederation, il en est de meme des dispositions qui garantissent aux societaires certaines prestations en contre-partie du prix de l'assurance. Faits : Ä. -1. Le Comptoir d'Escompte de Gem3ve, Bociete anonyme de banque, a Geneve, possooait depuis 1905 un fonds de prevoyance en faveur de ses employes. Le 6 de- cembre 1913 a ete constituee, sous forme d'une societ6 cooperative, la GaMse de retraite des employes du Gomptoir d'Escompte de Geneve (ici appelee : la Caisse).

172 Obligationenrecht. N° 39 2. Les statuts;primitifs de cett.e Caisse ont ete remplaces par de nouveaux statuts le l er juillet 1921 et par d'autres encore des le l.er juillet 1926. Ceux-ci ont ete modi fies eux-memes a deux ou trois reprises sur des points de detail. Il y a lieu d'en extraire les dispositions suivantes : « Art. 4. La SocieM a pour but : » 1° d'assurer a chacun de ses membres une pension » d'invalidiM ou de retraite ... « Art. 21. Les ressources de Ia Caisse sont les suivantes : » a) les versements et les allocations du Comptoir » d'Escompte de Geneve ; » b) les versements des employes; » ete. « Art. 17. Le societaire demissionnaire a droit: » a) s'il n'a pas effectue ses versements pendant plus » de cinq annees, au remboursement des sommes qu'il a » versees, plus interets eourus ; » b) (rev. 1927) s'il a effeetue ses versements pendant » plus de einq annees, en plus de la somme produite par » lesdits versements plus interets eourus, a une alloeation » suppIementaire proportionnelle aux versements que » I'Etablissement aura operes pour lui. » Au dela de 25 annees de versements, l'applieation » du principe de la rente est obligatoire.» Les organes de Ia Caisse sont l'ensemble des SOCle- taires et le Comite de direction. Les societaires se reunis- sent en assemblees Ioeales dans ehaque ville Oll le Comptoir d'Escompte possede un siege (art. 63, 64 et 66). « Art. 79. La dissolution de Ia Caisse prononcee, lafor- » tune de celle-ci servira en premier lieu et en conformite » des presents statuts, a faire assurer par une ou plusieurs » compagnies d'assurance le service des pensions en cours » et celles auxquelles les societaires ont droit au moment » de la liquidation. » Sur ce solde, il sera preleve le montant necessaire a » une repartition, proportionnellement aux droits acquis, » aux societaires qui n'ont pas droit a une pension. » Le solde eventuel sera reparti aux soeietaires, y com- Obligationenrecht. N° 39. 173 » pris les pensionnes, au prorata des droits acquis a la date » de la liquidation. » 3. La Banque d'Escompte Suisse, successeur du Comp- toir d'Escompte de Geneve, a ferme ses guichets le 30 avril 1934. Une commission de gestion fut nommee par le juge, en application de l'art. 657 al. 3 CO. Le 23 mai 1934, cette commission adressa a ehaeun des employes de la Banque d'Escompte Suisse une lettre lui donnant son conge pour la fin de juillet 1934, conformement a I'art. 348 CO. 4. Des le mois de mai 1934, un groupe de societaires demanda la convocation des assemblees Iocales de Ia Caisse, pour les faire voter sur une proposition tendant a la modifieation des statuts, notamment en ce qui con- cernait la repartition de l'aetif en cas de dissolution de la Caisse (art. 79 ci-dessus reproduit). L'art. 17 ei-dessus reproduit devait etre supprime. 5. Le Comite de direction de la Caisse ayant diseute ces propositions les soumit aux assemblees loeales avec un preavis favorable, vote par 12 membres du comite eontre 6, le president s'etant abstenu. Les assemblees locales appeIees a se prononcer sur les- dites propositions ont eu lieu a Gerieve, Zurich, Vevey et BaIe le 14 juin 1934, et a Lausanne et Neuehatelle 15 juin 1934. Les modifications statutaires proposees furent acceptees dans l'ensemble, par une majorite de societaires superieure aux deux tiers des votants. Dans sa seance du 21 juin 1934, le Comite de direction de la Caisse a pris acte de ce resultat. 6. Le 30 juillet 1934, les assembIees Iocales de Geneve, Bale, Lausanne, NeuehateI, Zurich et Vevey ont vote (dans l'ensemble par 230 voix contre 10 et 24 bulletins blancs) la dissolution et l'entree en liquidation de la Caisse, a partir du 31 juillet 1934. Le 31 juillet, le Comite de direc- tion a pris acte de eette deeision et a transmis ses pouvoirs a Ia Commission de liquidation. B. -1. Par exploit d'huissier du 27 juillet 1934, plu-

174 Obligationenrecht. No 39. sieurs societaires mis en minoriM dans les votations des 14 et 15 juin precooents ont assigne la Caisse de retraite devant le Tribunal de Geneve, pour faireannuler les modifications statutaires decidees dans ces votations. En automne, les parties sont convenues de porter le litige directement devant le Tribunal fooeral. Les proces pendants devant la Justice genevoise ont eM alors retires. L'un des societaires mis en minoriM etait Sieur Charles Paulmes, ne le 6 aout 1879, entre au service du Comptoire d'Escompte le 25 juin 1901. Comme les autres employes de cette Banque, il avait reslU son conge pour le 31 juillet 1934. Par memoire du 29 octobre 1934, Charles Paulmes a ouvert action a la Caisse, par devant le Tribunal federal, en concluant a ce qu'illui plaise -vu les art. 52 sq. OJF, 627 § I, 682 CO, 17, 79 et 81 des statuts: « 1. Dire et prononcer que les modifications et adjonc- » tions aux statuts decidees par l'organe supreme de la » Caisse de Retraite des Employes du Comptoir d'Escompte » de Geneve, denomme « Ensemble des societaires », resul- » tant des assembIees Iocales des sieges et succursales de » Geneve, Neuehatei, Vevey, Zurich, Lausanne, Bale, des » 14 et 15 juin 1934, doivent etre annulees parce que » n'ayant pas reuni l'unanimiM des societaires, et etant » inadmissibles, quant au fond, par le fait qu'elles portent J) atteinte aux droits acquis du demandeur. » 2. Annuler, en consequence, ladite decision ... » 3. Declarer, en consequence, que Paulmes a droit a » la rente, teIle qu'elle a eM prevue par les statuts avant » leur modification. » 4. Condamner la Caisse de Retraite des Employes » du Comptoir d'Escompte de Geneve, en liquidation, a » servir a Paulmes, a partir du I er aout 1934, une rente » annuelle de 5655 fr.» O. -Dans sa reponse du 30 janvier 1935, la Caisse a conclu a ce qu'il plaise au Tribunal federal debouter le Obligationenreeht. N0 39. 175 demandeur de toutes ses conclusions et le condamner aux frais et depens. Statuant sur ces faits et considerant, en droit: O. -1. Charles Paulmes, qui est membre de la Caisse depuis plus de 25 ans, avait droit a une rente, des le jour de la dissolution de cette sociew, au regard des statuts de 1926. La question qui se pose maintenant est de savoir si ce droit pouvait etre modifie par une decision ulMrieure de l'assembIee des societaires. Derogeant a l'art. 682 CO (qui est de droit dispositif), l'art. 66 al. 2 des statuts de la defenderesse prevoit qu'une modification desdits statuts peut etre decidee a la majoriM des 2/3 des votants. Cette majoriM a 13M acquise lors des scrutins des 14 et 15 juin 1934. Mais le demandeur pretend qu'en privant certains societaires, contre leur volonM, du droit a la rente, cette revision aporte atteinte a leurs droits acquis. 2. Or, aux termes de l'art. 627 al. 1 CO, l'assembIee generale d'une sociew anonyme « ne peut, par un vote de majoriM, priver les actionnaires de droits acquis ». Ce prin- cipe s'applique par analogie a la socieM cooperative (RO 24 II 565 et 801). Par droits acquis, on entend, a coM des droits fondamentaux, inherents a la qualiM de membre d'une socieM, certains droits particuliers appar- tenant a tel ou tel societaire. Mais ce qui caracMrise le droit acquis, ce n'est pas le fait qu'il est un droit parti- culier, individuel; ce qui est determinant, ce n'est pas l'objet du droit, mais son titre d'acquisition, la force et l'etroitesse des liens qui le rattachent a son titulaire (cf. RO 51 II 412 sq. ; 59 II 264 sq. ; 51 II 342 et 343). 3. D'apres la defenderesse, les dispositions statutaires qui reglent la repartition de l'actif de la socieM dissoute, apres le paiement des dettes, ne conferent pas aux socie- taires des droits acquis dans le sens qui vient d'etre

176 Obligationenrecht. N° 39. indique. Cette affirmation n'est pas conforme a l'opinion de la doctrine dominante en matiere de societ6 anonyme (cf. STAUB, n. 2 ad. § 300 d.H.G.B., 12 e et13 e edit., 1926, ainsi que les auteurscites par lui), ni a la reglementation future de ces societes dans le Code des obligations revise (Projet du Conseil federal, art. 645 al. 2, Message, page 30). I] est vrai qu' on peut hesiter a donner a cette question Ia meme solution pour Ia societ6 cooperative que pour Ia societ6 anonyme. La societ6 anonyme est une societ6 de capitaux ; les droits des actionnaires sont donc avant tout de nature patrimoniale; d'ou il suit que Ia part de liquidation doit etre consideree comme un des elements essentiels de Ja convention qui est a Ia base de cette societ6, element qui ne peut etre modifie, par une decision de majorit6, sans qu'il y ait rupture de contrat. Dans la societ6 cooperative, au contraire, Ia participation des membres a Ia fortune sociale n'est qu'une consequence secondaire de leur qualit6 de societaires. Aussi bien de nombreux auteurs admettent que, si les statuts n'en disposent autrement, les disposi- tions qui reglent la repartition de l'actif de la societ6 coo- perative dissoute, apres Ie paiement des dettes, peuvent etre modifiees par une decision de majorit6 (P ABISIUS ET CRÜGER, Kommentar über das RG. betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, 6 e edit. 1908 n. 11 1 ad § 43. Dans le meme sens, avec quelques reserves, GIERKE, die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsspre- chung, et MAuRER, das RG. betreffend die Erwerbs-und Wirtschaftsgenossenschaften ; voir encore BACHMANN, Com- mentaire, n. 2 ad art. 713 CO et surtout n. 4 ad art. 687 CO). On ne peut ignorer cependant que, dans les cooperatives qui ont un but economique, les societaires apportent, une fois pour toutes ou periodiquement, des prestations qui doteront l'entreprise du capital necessaire a ses operations, capital dont ils comptent bien retrouver I'equivalent lors de la dissolution de la societ6, a· supposer que celle-ci soit encore in bonis a ce moment-la. L'abandon du sort de ces apports au bon plaisir et a l'arbitraire Obligationemecht. No 39. 177 de Ia majorit6 est difficilement conciliable avec Ia logique et l'equit6. L'examen des droits des membres de Ja societ6 cooperative semble, au contraire, amener a distinguer entre deux categories de dispositions statu- taires : d'une part, celles qui assurent aux societaires cer- tains droits dans Ia liquidation, comme contre-prestations de Ieurs versements a la sooMte, notamment le droit au remboursement des parts sociales ; d'autre part, les dispo- sitions sur la repartition de l'exOOdent de liquidation, apres le paiement des dettes et l'extinction desdits droits. Les premieres comerent aux membres de Ia societe des droits acquis qui ne peuvent etre modifies qu'a l'unanimite, les secondes peuvent etre revisees dans la forme requise pour les revisions statutaires jusqu'a ce que la cooptSrative ait ete dissoute (cf.DEUMER, das Recht der eingetragenen Genossenschaften, p. 181 et 182, 307, 313 et 314; voir encore PARISIUS ET ÜRÜGER Ioc. cit. et GIERKE, pp. 289 et 291). 4. En l'espece, il est hors de doute que l'alinea 3 de l'article 79 des statuts appartient a Ja seconde des cate- gories qui viennent d'etre indiquees. Pour les alineas 1 et 2 de l'art. 79 la question se pose. Pour Ia resoudre, il faut d'abord examiner Ja situation sp6ciale des societes d' assurance, genre particulier de cooperatives auquel appartient Ia Caisse de retraite des employes du Comp- toir d'Escompte de Geneve. Suivant le regime du droit suisse, les societes d'assurance . peuvent se constituer aussi bien sous Ia forme de societes anonymes que sous celle de societes cooperatives. Le Code des obligations, dans sa teneur actuelle, ne renferme aucune disposition particullere sur les cooptSratives d'as- surance. Ces societes sont assujetties a Ia surveillance de Ia Confooeration, conformement a Ia loi du 25 juin 1885 (L. S.), a moins que leur champ d'exploitation ne soit localement ou materiellement restreint (art. 1 al. 2 de cette Ioi). Lorsqu'elles sont soumises a Ia surveillance de Ia Confederation, leurs contrats d'assurance sont regis AB 61 II -1931> 12

178 Obligationenrecht. No 39. par la loi federale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assu- rance (art. 109 et 101). Dans son message du 2 fevrier 1904 (FF. 1904 I p. 281), le Conseil federal observait a ce sujet: « la situation de l'association (cooperative) comme assureur, et du societaire comme assure, doit etre soumise a cette loi. Par ce moyen seront regles entre l'association et ses membres, les rapports de droit prive en pratique les plus importants. Les lacunes devraient etre comblees a teneur de I'art. 658 et sv. CO. » Depuis l'entree en vigueur de la loi sur le contrat d'assurance, le legislateur federal est alle plus loin encore dans ce sens (v. la loi federale du 25 juin 1930 concernant la garantie des obli- gations assumees par les societes suisses d'assurance sur la vie et le message du Conseil federal du 23 novem- bre 1928, FF. 1928 II .976 et 977). Bref, pour les societes cooperatives d'assurance agreees par le Conseil federal, le legislateur est alle jusqu'a assimiler les creances deri- vant du rapport d'assurance aux dettes ordinaires de la societe. Cette solution recevra d'ailleurs une consecration legislative definitive dans le Code des obligations revise (art. 830 al. 2, 890 al. 5 ; cf. art. 830 al. I, 837, 846 al. 2, 864 al. 3). A vrai dire, les observations qui preeedent se rapportent aux soeietes d'assurance soumises a l'autorisation et a la surveillance de la Confederation, e'est-a-dire aux societes· « concessionnaires ». Or, il est notoire et d'ailleurs non eon- teste que la Caisse de retraite des employes du Comptoir d'Escompte de Geneve n'est pas une entreprise de ce genre. Elle rentre, au eontraire, dans le nombre des societes dont le ehamp d'exploitation est restreint et qui, en vertu de l'art. 1 al. 2 LS, eehappent au contröle de I'Etat. Confor- mement a son art. 101, la loi sur le contrat d'assurance n'est pas directement applicable aux rapports entre ces petites mutuelles et leurs societaires. Toutefois, il n'en resulte nullement que certaines dispositions de ladite loi ne puissent leur etre appliquees par analogie (ROELLI- JAEGER, vol. III n. 49 ad art. 101 LCA). Or une assimila- Obligationenrecht. No 39. 179 tion meme imparfaite des mutuelles non concessionnaires aux grandes eooperatives d'assurance conduit forcement a reconnaitre le caractere de droits acquis, munis d'un titre particulier, aux droits qui sont la contre-partie du prix de l'assurance, e'est-a-dire de la prime. Ainsi on reste encore bien en de\la des regles qui regissent ou regiront les relations entre assures et mutuelles concessionnaires, puis- que -comme on vient de l'exposer -le droit suisse tend de plus en plus a considerer comme des creances ordinaires les droits que les membres de ces cooperatives tirent du rapport d'assurance. La distinction entre les societes con- cessionnaires et les autres provient uniquement de la difference d'importance de leurs operations respectives. Cette difi'erence ne suffirait pas pour justifier une solution qui ne tiendrait aucun compte de la nature d'assurance caracteristique de certains rapports sociaux entre les petites mutuelles et leurs membres; mais elle suffit -sinon pour transformer le droit du societaire sur les indemnites statu- taires en une creance ordinaire decoulant d'un contrat d'assurance distinct du rapport social-du moins pour lui donner la force d'un droit acquis et pour le mettre ainsi sur le meme pied que le droit au remboursement de la part sociale, dans les cooperatives qui ont un capital social (cf. EHRET, das besondere Mitgliedsehaftsverhältnis der Versieherungsgenossenschaft, p. 81; voir aussi loi alle- mande du 6 juin 1931 et GIERKE, page 295). En l'espece, il est hors de doute que le droit des socie- taires aux rentes statutaires, soit en cas de sortie du per- sonnel de la Banque, soit en cas de dissolution de la Caisse, represente la contre-prestation d'une veritable prime. Ce n'est pas l'arbitraire, e'est la science actuarielle qui a pro- cede a la determination du rapport entre les rentes et les ressources de la defenderesse, et fixe notamment les coti- sations mises par les statuts a la charge des soeietaires. Tout, dans les statuts de la defenderesse, prouve que les eotisations imposees a chaque societaire et les versements faits pour chacun d'eux par la Banque ne sont pas des

180 Obligationenrecht. No 39. contributions destinees a permettre a la Caisse de se cons- tituer un patrimoine libre de charges, mais qu'elles repre- sentent le cout de l'assurance, le prix paye a l'assureur pour l'acquisition del'assurance. 11 est de l'essence meme de la prime d'etre affectee, dans les conditions et dans la mesure convenues, au paiement des prestations d'assurance. Si une socieM mutuellecomme la defenderesse pouvait, par une revision statutaire, reduire les droits de certains de ses societaires actuels auxdites prestations, elle pourrait tout aussi bien supprimer ces droits, ce qui equivaudrait a une veritable spoliation, en privant ces personnes du benefice qu'elles avaient voulu s'assurer en sacrifiant une partie de leurs economies. L'iniquite de cette consequence suffit pour demontrer que!es droits des societaires ayant a leur actif plus de 25 ans de versements ne sauraient etre abandonnes a la libre disposition des autres membres de la Caisse. Il en resulte que toute modification statutaire qui ten- drait a modifier ces droits pourra etre annulee comme contraire a l'art. 627 a1. 1 CO, sur demande de l'interesse, a moins que celui-ci n'y ait consenti. D.l. Dans sa duplique, la Caisse ne parait plus contester que les membres du groupe Paulmes aient un droit acquis a certains versaments en cas de liquidation de la Caisse. Toutefois, d'apres eux, ce ne serait pas le droit a une' rente, mais un droit sur la reserve mathematique de leur assurance. Ce systeme, qui serait dans la nature des choses, si 1a dissolution de 1a Caisse emportait extinction du rapport d'assurance (cf., en cas de faillite d'une compagnie d'assu- rance, art. 37 a1. 2 et 36 al. 3 LCA), eut pu etre adopte dans 1es statuts de la societe. Mais I'art. 79 de ces statuts, ancienne redaction, ne le consacre pas. 11 n'y est pas question de reserve mathematique, alors que cette notion n'est nullement etrangere auxdits statuts. Au contraire, II est prevu que Ja Caisse devra faire assurer par une com- pagnie le service des pensions en cours et, s'll est dans la nature des choses que, pour cette operation, la Caisse Obligationenrecht. No (0. 181 doive abandonner a l'assureur precisement la reserve mathe- matique, il est probable qu'elle devra Iui versar une somme plus forte encore, representant Ia prime unique, commer- ciaIe, exigee par la compagnie. Bref, l'art. 79 garantit aux societaires, ayant a leur actif plus de 25 annees de verse- ments, le paiement d'une rente, et c'est le droit a cette rente qui doit etre considere comme un droit acquis de ces societaires . Par ces motifs, le Tribunal flßlral prononce : I. -La demande est partiellement admise en ce sens que: a) la decision prise par l' ensemble des membres de Ja Societe defenderesse les 14 et 15 juin 1934 est annulee en tant qu'elle a modifie l'art. 79 al. 1 et 2 des statuts et ajoute a ceux-ci un article 79 a .,. e) la defenderesse est condamnee a servir au demandeur, a. partir du l er &Out 1934, une pension annuelle de 5556 francs, payable par mensualit6s oohues ... 40. Auszug aus d.em Urteil d.er I. Zivilabtdlung vom 19. Juni 1935 i S. Ruetz gegen Ettlinger. B ü r g s c h a f t eines schweizerischen Bürgen für ein zwischen ausländischen Firmen im Ausland begründetes Kreditverhält- nis : Bestimmung des auf Hauptschuld und Bürgschaft an- wen d bar e n R e c h t e s. Aus dem Tatbestand : Mit einem als «Werkvertrag » betitelten, in Karlsruhe abgeschlossenen Vertrag vom 9. Mai 1930 übertrug die Firma Karl Ruetz & Cle in Konstanz der Firma Nagel & Weber, Schlosserei und Eisenwarenfabrik in Karlsruhe, die alleinige Fabrikation des «Original-Ruetz» Feuerbe- schickungsapparates für Ziegeleiöfen. Der in Biel wohnhafte Beklagte Josef Ruetz. Kommanditär der Firma Karl