164 Erbrecht. N° 38. Ainsi l'affaire doit etre renvoyee aux juges cantonaux pour etre repr~e a limine litis. La demande devra etre de nouveau signi:fi6e a la partie defenderesse, a qui l'occasiou sera donnre de repondre et de proceder comme il est dit ci-dessus, sans qu'il soit tenu compte de son acquiescement. Par ces motifs, le Tribunal f6Ural prononce: Le recours est partiellement admis. Le jugement attaque est annuIe. L'affaire est renvoyre au Tribunal cantonal pour qu'il soit statue a nouveau sur le fond et sur les frais et depens, apres nouvelle instruction dans le sens des conside- rants ci-dessus. II.ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 38. OrteU der IL-ZiVllabteUung vom al. Juni 1935 i. S. Bllcher-ltiser gegen Bucher-Duner und ltons. Art. 604 Ab s. 1 ZGB. Eine vertragliche Verpflichtung zur Fortsetzung der Erbengemeinschaft im Sinne des Art. 604 Abs. 1 ZGB kann nicht nur durch Errichtung einer Gemeinder- schaft begründet werden. Eine solche Verpflichtung ist z. B. in einem von einem Erben mit den Miterben nach dem Erbfall abgeschlossenen Pachtvertrage über Erbschaftsliegenschaften zu erblicken. A. -Der am 31. Juli 1914 verstorbene Josef Bucher· Durrer in Kerns hinterliess seinen aus der Ehefrau und sieben damals noch minderjährigen Kindern bestehenden Erben sein landwirtschaftliches Heimwesen. Eine Teilung des Erbes fand nicht statt ; die Erbengemeinschaft fühite den Betrieb des ganzen Bauerngewerbes gemeinsam weiter. Erst zu Allerheiligen 1931 übernahm ihn der älteste Sohn Josef Bucher-Kiser auf Grund eines von sämtlichen Mit- erben unterzeichneten, öffentlich beurkundeten « Pacht- Erbrecht. N° 38. 165 vertrags mit Kaufsverabredung }) vom 26. Oktober 1931, der im wesentJichen folgendes bestimmt : a) Die Miterben übergeben dem JosefB. auf die Dauer von 5 Jahren das ganze Heimwesen samt Inventar in Pacht. b) Mit Ablauf der Pachtdauer ist der Pächter berechtigt das Pachtobjekt -Liegendes und Fahrendes -zu fest- gesetzten Übernahmepreisen käuflich zu erwerben, sofern er seiner Zinspflicht pünktlich nachkommt. Allenfalls kann das Pachtverhältnis nach Ablauf mit allseitiger Zu- stimmung vertraglich erneuert werden. c) Die Miterben haben im Pachtobjekt freie Wohnung bis zu ihrer allIalligen Verheiratung. d) Für den Fall, dass Josef B. nach Erwerb des Allein- eigentums an dem Heimwesen dieses verkaufen sollte, haben vorab seine Brüder und in zweiter Linie seine Schwestern in der Reihenfolge ihres Alters ein Zugrecht dazu. B. -Am 25. September 1934 erhob JosefB. gegen seine Miterben unter Berufung auf Art. 604 ZGB Klage auf gerichtliche Auflösung der Erbengemeinschaft, Teilung der Erbschaft und ungeteilte Zuweisung des Heimwesens samt Zubehör und Inventar nach bäuerlichem Erbrecht gemäss Art. 620 ZGB an ihn. O. -Die beklagten Miterben beantragten Abweisung der Klage mit der Begründung, die Voraussetzungen des Teilungsanspruchs gemäss Art. 604 ZGB seien nicht gege- ben, da der Pachtvertrag vom 26. Oktober 1931 die Mit- erben bis Allerheiligen 1936 zur Fortsetzung der Gemein- schaft verpflichte. Mit dem Abschluss desselben habe der Kläger auf die Geltendmachung der Teilung während dieser Zeit verzichtet. Beim Recht auf Teilung handle es sich nicht um ein dingliches Rechtsverhältnis, sondern lediglich um einen erbrechtlichen Anspruch, der den Pachtvertrag nicht zu durchbrechen vermöge. D. -In Aufhebung des die Klage gutheissenden Urteils des Kantonsgerichts hat das Obergericht des Kantons

166 Erbrecht. N° 38. Obwalden mit Urteil vom 26. März 1935 die Klage abge- wiesen « in dem Sinne, dass der Kläger vor Ablauf der Pachtdauer auf Grund des Vertrags vom 26. Oktober 1931, d. h. vor Allerheiligen 1936, die Teilung der Erbschaft und die Zuweisung des ungeteilten landwirtschaftlichen Ge- werbes nach bäuerlichem Erbrecht nicht verlangen kann ». In den Erwägungen wird ausgeführt: Zu entscheiden sei die Frage, ob der Pachtvertrag vom 26. Oktober 1931 ein Vertrag im Sinne des Art. 604 ZGB sei, d. h. ob er die Vertragspartner zur Gemeinschaft verpflichte. Der Pacht- vertrag habe allerdings obligationenrechtlichen Charakter, während der Anspruch auf Teilung gemäss Art. 604 ZGB erbrechtlicher Natur sei. Zu untersuchen sei aber lediglich, ob die Erben mit dem Vertrage wirklich die erbrechtliche Auseinandersetzung verschieben wollten, was aus der Willensmeinung der Parteien beim Abschluss oder aus dem wirtschaftlichen Zwecke des Vertrags zu ermitteln sei. Dieser liege offenkundig darin, dass beide Parteien sich auf 5 Jahre binden und sichern wollten. Dadurch, dass der Kläger die ibm schon damals zustehende Teilung nicht verlangt, sondern das Gewerbe in Pacht genommen, habe er wie die übrigen Miterben seinem Willen Ausdruck gegeben, die Gemeinschaft als solche fortzusetzen, also für die Dauer des Pachtverhältnisses auf die Geltendmachung des Teilungsanspruchs gemäss Art. 604 zu verzichten. Auch der Umstand, dass mit der öffentlichen Beurkundung des Vertrags überdies den Erfordernissen der Begründung einer Gemeinderschaft gemäss Art. 337 ZGB Genüge getan sei, spreche dafür, dass sich die Parteien bewusst gewesen seien, mit seinem Abschluss die Teilung aufzu- schieben. Nach Ablauf der Pachtdauer stehe es jedoch dem Kläger frei, entweder Teilung nach Art. 604 ZGB und Zuweisung nach bäuerlichem Erbrecht gemäss Art. 620 zu verlangen, oder von dem vereinbarten Kaufsrechte Ge- brauch zu machen. E. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung Erbrecht. No 38 167 der Klage, ev. Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Als den Akten, nämlich dem Pachtvertrage widersprechend wird gerügt die Annahme der Vorinstanz, in dem Vertrage hätten alle Miterben ihrem Willen auf Fortsetzung der Erbengemeinschaft Ausdruck gegeben. A U8 den Erwägungen des Bundesgerichts:

1. -Die Vorinstanz hat die zu entscheidende Frage dahin formuliert, ob der Pachtvertrag vom 26. Oktober 1931 ein Vertrag im Sinne des Art. 604 ZGB sei, d. h. ob sich mit ihm der Kläger « zur Gemeinschaft verpflichtet» habe, und hat diese Frage bejaht. Demgegenüber macht der Kläger in seiner Berufungsbegrundung der Vorinstanz den Vorwurf, sie habe damit zu Unrecht in den Pachtver- trag einen Vertrag auf Begründung einer Gemeinderschaft im Sinne von Art. 336 ff ZGB « hineininterpretiert ». Dabei geht er von der Auffassung aus, eine vertragliche Verpflich- tung zur Gemeinschaft im Sinne des Art. 604 könne über- haupt nur durch Abschluss eines Gemeinderschaftsver- trages begründet werden. Ob dies die dem Gesetze zu- grundeliegende Auffassung ist, oder ob als Vertrag im Sinne des Art. 604 nicht auch eine andere Vereinbarung der Miterben auf Fortsetzung der einfachen Erbengemein- schaft als solcher in Frage kommt, ist dem Wortlaute des Gesetzes nicht ohne weiteres zu entnehmen. In der Doktrin werden beide Auffassungen vertreten (für die erstere EseHER, zu Art. 604, N. 5, und Obergericht Luzern, Schreiben an den Gemeindeschreiberverband vom 4. Mai 1916, SJZ 13, S. 313; ROSSEL et MENTHA, 219; PROD'HOM, Coheritier, 98; für letztere TuOR, zu Art. 604, N. 6; Das schweiz. ZGB, 2. Aufl., S. 365). Anlässlieh der Ge- setzesberatung im Nationalrat bestätigte Gottofrey als französischer Referent die von de Meuron geäusserte Auffassung, dass es sich bei dem vertraglichen Ausschluss des Teilungsanspruches « du seul et unique (las de l'indi- vision contractuelle prevue a l'art. 346 (jetzt 336 ff.) du code » handle, also um den Gemeinderschaftsvertrag (Sten.

168 Erbrecht. N° 38 Bull. 1906, S. 357 f.), welcher Auslegung vom Verfasser des Entwurfes. nicht widersprochen wurde. Diese Auf- fassung findet lline gewisse Stütze im französischen Ge- setzestext. Während nämlich der deutsche Text des Art. 604 lautet « zur Ge me ins c haft verpflichtet» und der italienische « tenuto a rimanere in comunione», in heiden also der Ausdruck des Art. 602 « (Erben-) C..e- meinschaft» bezw. « Comunione (ereditaria)>> wiederkehrt, sagt der französische Text in Art. 604 nicht wie in 602, Marginale und Abs. 3, « communaute (herOOitaire) », son- dern « demeurer dans l'indivision», braucht also den in Art. 336 ff. für « Gemeind e r schaft» verwendeten Aus- druck. Es handelt sich jedoch offensichtlich um eine Ungenauigkeit der französischen Fassung. Weder die heiden andern Texte noch die inhaltliche Ausgestaltung der in Frage stehenden Rechtsverhältnisse durch das Ge- setz bieten Anlass zu der Annahme, ein vertraglicher Aus- schluss der Erbteilung könnte nur durch Begründung einer Gemeinderschaft erfolgen. Wäre dies der Wille des Ge- setzes, so hätte es sich nicht der neutralen Wendung « durch Vertrag zur Gemeinschaft verpflichtet» bedient, sondern ausdrücklich die Gemeinderschaft genannt oder auf Art. 336 ff. verwiesen. Dass dies aber auch nicht die Meinung Engen Hubers war, geht aus folgendem Passus seines Vortrages über « Die Rechte und Pflichten der Erhen » hervor: « Die Teilung besteht also rechtlich darin, dass eine Gemeinschaftsaufhebung stattfindet. Dieselbe ist geord- net mit Art. 604 ff. Alle Arben, d. h. jeder Erbe hat Anspruch darauf, dass geteilt werde, wenn sie nicht ein anderes Abkommen getroffen ha- ben }). (Eug. HUBER, Zehn Vorträge über ausgewählte Gebiete des neuen Rechts, 1910-1911, S. 181). Wäre unter dem Vertrag im ~inne des Art. 604 nur ein Gemeinderschaftsvertragzu verstehen, so hätte Huber zweifellos nicht den offenbar absichtlich unbestimmten Erbrecht. No 38. 169 Ausdruck « ein anderes Abkommen )) gewählt. -Für die gegenteilige Regelung wäre ein hinlänglicher Grund auch nicht einzusehen. Das Gesetz zeigt keinerlei Tendenz, die Erbengemeinschaft abzukürzen oder auszuschliessen. Tat- sächlich bleiben zahlreiche Erbengemeinschaften ohne besondere Vereinbarung durch blosses stillschweigendes Einverständnis der Miterben jahrzehntelang bestehen. Es ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht auch auf Grund einer bindenden Vereinbarung möglich sein sollte. Sowohl das deutsche BGB (§§ 749, 2042) als der C. c. fr. (art. 815 a1. 2) lassen eine vertragliche Fortsetzung der einfachen Erbengemeinschaft zu. Diese und die Gemeinderschaft sind Rechtsgebilde ganz verschiedenen Inhaltes ; wenn die Miterben vertraglich die erstere fortsetzen wollen, so be- steht kein Anlass, ilmen dies zu verwehren und ilmen nur die Wahl zwischen der Teilung und der ihren W ÜllSchen möglicherweise gar nicht entsprechenden Gemeinderschaft zu lassen. Der Umstand, dass die Erbengemeinschaft als grundsätzlich blosses 1Jbergangsgebilde eine nur knappe gesetzgeberische Regelung und Ausgestaltung aufweist, steht wer vertraglichen Fortsetzung auf längere Zeit nicht im Wege; soweit die erforderliche Normierung nicht durch Vereinbarung erfolgt ist, kann sie in analoger Anwendung der Vorschriften für andere Gesamthandverhältnisse ohne Schwierigkeit ergänzt werden. -Die Zulässigkeit eines vertraglichen Verzichtes auf die Erbteilung im Sinne des Art. 604 ohne Begründung einer Gemeinderschaft ist daher zu bejahen. Für welche zeitliche Dauer ein derartiger Verzicht als verbindlich zu betrachten wäre, kann hier dahingestellt bleiben, da die Dauer von 5 Jahren des vor- liegenden Pachtvertrages -sofern in diesem ein Verzicht auf die Teilung zu erblicken ist -jedenfalls keine über- mässig lange, gegen die guten Sitten verstossende Bindung darstellt. 2. -..... 3. -Auch darin, dass in dem vorliegenden Pachtver- trage eine Verpflichtung auf Fortsetzung der Erbengemein-

170 Erbrecht. No 38. schaft für die ;Vertragsdauer erblickt werden muss, ist der Vorinstanz .beizupflichten. Der vom Berufungskläger gegen diese Vrtragsauslegung gerichtete Vorwurf der Aktenwidrigkeit ist unbegründet; es handelt sich dabei überhaupt nicht um eine tatsächliche Feststellung, sondern um die Interpretation eines Vertrages, d. h. um die Frage, welcher rechtsgeschäftliehe "\Ville aus der abgegebenen Erklärung folge, was Rechtsfrage und daher vom Bundes- gericht frei überprüfbar ist. Der Einwand des Berufungs- klägers, ein Pachtvertrag vermöge den Verkauf des Pacht- Grundstückes nicht zu verhindern, geschweige denn die Teilung der Erbschaft, zu der es gehöre, geht fehl. Nicht die Tatsache an sich, dass die Erbschaftsliegenschaft ver- pachtet ist, schliesst den Erbteilungsanspruch aus. Wäre der Pächter ein nicht der Erbengemeinschaft angehörender Dritter, oder hätte der heutige Miterbe JosefB. die Pacht schon vor dem Erbfall übernommen, so könnte der Kläger jederzeit seinen Teilungsanspruch geltend machen. Da- durch aber, dass er zu einer Zeit, da die Erbengemeinschaft bereits bestand und er daher schon die Teilung verlangen konnte, dies nicht tat, sondern das Gewerbe auf 5 Jahre zu Pacht übernahm mit einem Kaufsrecht nach Ablauf der Pachtdauer, gab der Kläger seinem Willen Ausdruck, für diese Zeit dasselbe als Pächter zu besitzen und zu bewirtschaften, also nicht Alleineigentümer sein zu wollen. In diesem Willen liegt implicite ein Verzicht auf Geltend- machung des Teilungsanspruches, bezw. eine Verpflichtung zum Verbleiben in der Gemeinschaft im Sinne des Art. 604 ZGB. - Ob eine dahingehende Verpflichtung auch zu- lasten der übrigen, nur als Verpächter auftretenden Mit- erben anzunehmen oder aber diesen der Teilungsanspruch zuzugestehen wäre, kann hier dahingestellt bleiben, da ein solcher nur seitens des Klägers geltend gemacht ist. Ebenso braucht nicht entschieden zu werden die Frage, ob das Begehren auf Erbteilung und Zuweisung nach bäuerlichem Erbrecht schon vor Ablauf der Pachtdauer, aber mit Wirkung erst auf diesen Zeitpunkt, gestellt werden könnte ; Obligationenrecht. N° 39. 171 denn mit der vorliegenden Klage wird nur sofortige Teilung und Zuweisung verlangt, und dieses Begehren kann nicht geschützt werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts bestätigt. IH. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 39. Arret da la. Ire Section civile du 9 avril 1935 dans la cause Pa.ulmes contre Caissa de rtra.ite des emploY6s du Comptoir d'Escompte da Geneve. Modi{ication des statuts d'une 80cWte coophative. Notion de8 droits acqui8 de8 8ocietaires.

1. Dans les societes co operatives , les dispositions statutaires qui reglent la repartition de l'actif en cas de dissolution (et apres le paiement des dettes sociales) confer3nt aux societaires des droits acquis, autant du moins qu'elles leur assurent cer- tains avantages dans la liquidation, comme contre-prestations de leurs versements, p. ex.le droit au remboursement de leurs parts sociales.
2. Dans les co operatives d'assurance non assujetties a. la surveil- lance de la Confederation, il en est de meme des dispositions qui garantissent aux societaires certaines prestations en contre-partie du prix de l'assurance. Faits : Ä. -1. Le Comptoir d'Escompte de Geneve, societe anonyme de banque, a Geneve, possooait depuis 1905 un fonds de prevoyance en faveur de ses employes. Le 6 de- cembre 1913 a ete constituee, sous forme d'une societ6 cooperative, la Gaisse de retraite des employes du Gomptoir d' ESCOfflpte de Geneve (ici appelee : la Caisse).