124 Obligationenreeht: N° 27. ten der Fall sei lind sie daher ihre Firma abändern müsse, richtig sei. Das in Konflikten dieser Art sonst entscheidende Mo- ment der Priorität des Bestehens fallt hier, wie die Vor- instanz zutreffend bemerkt, ausser Betracht, da die beiden Firmen am selben Tag im Handelsregister eingetragen worden sind. Unter diesen Umständen ist entscheidend darauf abzustellen, wessen Interessen als die schutzwür- digeren erscheinen. In dieser Hinsicht kann die Beklagte zu ihren Gunsten ins Feld führen, dass sie auf Grund der Übernahme des väterlichen Geschäftes mit Aktiven und Passiven ein grosses Interesse daran habe, dieses Nach- folgeverhältnis in ihrer Firma in Erscheinung treten zu lassen. Auf Seiten des Klägers dagegen fällt ins Gewicht, dass er als Einzelkaufmann von Gesetzes wegen dazu verpflichtet ist, seinen Familiennamen als Firma zu führen, und lediglich die Möglichkeit hat, seinen Vornamen, sowie gewisse Zusätze zur nähern Bezeichnung seiner Person oder des Geschäftes hinzuzufügen (Art. 867 OR). Mit Rücksicht auf die daraus sich ergebende Schwierigkeit für den Kläger, eine Firma zu finden, die mit derjenigen der Beklagten vereinbar ist, überwiegt sein Interesse das- jenige der Beklagten. Dies darf um so eher gesagt werden, als die Beklagte selber ja gar nicht behauptet, dass bei der Abfindung des Klägers durch seine Geschwister der Goodwill, die Kundschaft des väterlichen Geschäftes, das auf sie übergehen sollte, als besonderer Aktivposten in Anschlag gebracht und damit von ihr bezahlt worden sei, so dass der Kläger aus diesem Grunde nach Treu und Glauben verpflichtet wäre, ihr die Erwähnung des Nach- folgeverhältnisses in der von ihr gewählten Form zu gestatten. Obligationenreeht. N0 28. 125 28. Auszug aus dem Urteil der I. ZiTilabteilung Tom 18. Juni 1985 i. S. Bosshard gegen Schweiz. Volltsbank. Der Beklagte, dessen E j n red e der K 1 a g e ver wir - ku n g im kantonalen Verfahren abgewiesen wurde, der aber materiell obgesiegt hat, darf auf die Berufung des Klägers hin auch im Berufungsverfahren die Verwirkungseinrede wieder erheben (Erw. 1). A b e r k e n nun g skI a g e, Art. 83 SchKG ~ Die Vorschrift des kantonalen Prozessrechts, dass zur Behebung formeller Mängel einer Klageschrift eine Nachfrist anzusetzen ist, steht mit den bundesrechtlichen Bestimmungen über die Aberken· nungsklage nicht im Widerspruch· (Erw. 2 u. 3). Unzulässigkeit neu er tat s äc h li c her Be hau p tu n- gen in der Berufungsbegriindung : Art. 80 OG (Erw. 5). Aus dem Tatbestand: Ein vom Gläubiger belangter Bürge, dessen Rechtsvor- schlag durch provisorische Rechtsöffnung beseitigt worden war, reichte Aberkennungsklage ein, wobei er jedoch nur das Rechtsbegehren stellte und für die schriftliche Begrün- dung angemessene Frist erbat, die ihm gewährt und wieder- holt erstreckt wurde. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage wegen Verspätung, sowie aus materiellen Grün- den. Die kantonalen Gerichte verneinten die Stichhaltig- keit der Verspätungseinrede, wiesen aber die Aberken- nungsklage materiell ab. Die vom Kläger hiegegen einge- reichte Berufung wurde vom Bundesgericht abgewiesen. Aus den Erwägungen :

1. -Wie schon vor den Vorinstanzen, so macht die Beklagte auch im Berufungsverfahren in erster Linie gel- tend, die Aberkennungsklage sei verspätet eingereicht worden. Träfe dieser Einwand zu, so wäre richtigerweise auf die Klage nicht einzutreten gewesen; denn wenn für die Anhebung einer Klage eine gesetzliche oder richter- liche Frist vorgeschrieben ist, so zählt die Einhaltung der- selben zu den Prozessvoraussetzungen, bei deren Fehlen eine Entscheidung in der Sache selbst nicht erfolgt. Obwohl

126 Obligationenrecht. N° 28. nun der Antrag der Beklagten auf Bestätigung des ange- fochtenen Entscheides genau genommen auf materielle Klageabweis~g geht, so muss der Beklagten gleichwohl das Recht zugestanden werden, auch im Berufungsver- fahren zu ihrer Verteidigung die Einrede der Verwirkung des Klagerechtes zu erheben. Denn aus formellen Gründen verlangen zu wollen, dass die Beklagte, um den Antrag auf Nichtanhandnahme der Klage stellen zu können, ihrerseits die Berufung gegen das auf materielle Klageabweisung lautende Urteil hätte ergreifen müssen, ginge zu weit: Zu einem solchen Vorgehen hatte die Beklagte gar keine Veranlassung, da ihr mit der materiellen Klageabweisung ebenso sehr gedient war, wie mit der Nichtanhandnahme der Klage. Auf die Verspätungseinrede ist daher einzu- treten. 2. -Die Beklagte begründet die Verspätungseinrede im wesentlichen damit, dass die Bestimmung von § 126 Abs. 3 der zürcherischen ZPO, -wonach der Richter bei Einreichung einer den Formvorschriften von § 126 Abs. 1 ZPO nicht genügenden Klageschrift dem Kläger eine kurze Frist zur Verbesserung der Mängel anzusetzen hat -im Bereich der Aberkennungsklage bundesrechtswidrig sei; denn der Schuldner dürfe nicht entgegen dem vom Bundes- recht erstrebten Ziel der Raschheit der Betreibung deren Fortgang beliebig hemmen können. Auf die ursprüngliche,' einer schriftlichen Begründung entbehrende Klage aber habe das Gericht wegen Nichterfüllung der Formvorschrift von § 126 Abs. 1 ZPO nicht eintreten dürfen. Diese Argumentation der Beklagten ist jedoch nicht stichhaltig. Art. 83 SchKG stellt lediglich eine Frist für die Anhebung der Aberkennungsklage auf und verweist im übrigen diese ausdrücklich auf den Weg des ordentlichen Prozesses. Dabei ist allerdings für die Frage, wann die Klage angehoben sei, nach der feststehenden Rechtspre- chung des Bundesgerichtes. nicht das kantonale Prozess- recht massgebend, sondern der Begriff der Klageanhebung ist in einheitlicher Weise aus dem Bundesrecht zu gewinnen, Obligationenrecht. N0 28. 127 und zwar gilt als solche die erste Handlung, die den Pro- zess einleitet oder ihn in gesetzlich gültiger Form vorberei- tet, mit der also der richterliche Schutz erstmals in be- stimmter Form angerufen wird (JÄGER, Kommentar zu Art. 83 SchKG Anm. 8. S. 218; BGE 58 II S. 385 und dort erwähnte frühere Entscheide). In welcher Form diese Anrufung des Richters zu erfolgen hat, bestimmt jedoch das kantonale Recht, und ebenso liegt es in dessen Befugnis, welche prozessuale Tragweite es der Nichterfüllung der von ihm aufgestellten Formvorschriften beilegen will. Wenn das kantonale Recht diese Formvorschriften als blosse Ordnungsvorschriften behandeln will - und dies ist hier nach der verbindlichen Auslegung durch die Vorinstanz der Fall-, indem es trotz deren Nichterfüllung die Klage- schrift als gültige Rechtsvorkehr betrachtet und erst beim Unterbleiben der nachträglichen Behebung des Mangels innert bestimmter Frist prozessrechtliche Sanktionen ein- treten lässt, so ist dagegen vom Standpunkt des Bundes- rechtes nichts einzuwenden. 3. -Die Beklagte glaubt sich zu Unrecht für ihren Standpunkt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung berufen zu können. In dem von ihr in erster Linie erwähn- ten Entscheid in Band 38 I S. 664 ff. wurde die Fortsetzung einer Betreibung als zulässig erklärt, nachdem die rechtzei- tig angehobene Aberkennungsklage wegen Nichtleistung der Prozesskostensicherheit « einstweilen zurückgewiesen » worden war, obwohl nach dem anwendbaren bernischen Prozessrecht der Prozess damit formell nicht beendigt wurde, sondern nur ruhte und bei nachträglicher Kautions- leistung wieder hätte aufleben und weitergerführt werden können (LEUCH, Kommentar zur bernischen ZPO, Anm. 3 zu Art. 76). Diese Annahme des latenten Weiterbestehens des ProzessrechtBverhältnisses trotz Beendigung der Streit- hängigkeit (LEUCH, Anm. 2 zu Art. 76 ZPO) war es somit, deren Berücksichtigung für die Aberkennungsklage als unzulässig bezeichnet wurde, und zwar deshalb, weil es sonst ein Aberkennungskläger in der Hand gehabt hätte,

128 Obligationenrecht. N° 28. durch Nichtleistung der Prozesskaution die Fortsetzung der Betreibung, nach Belieben zu hemmen und damit eine bedeutend vorteilhaftere Stellung erlangt hätte, als dies in andern Kantonen der Fall gewesen wäre, nach deren Prozessrecht die Nichtleistung der Prozesskaution die for- melle Erledigung des Verfahrens durch Abschreibung des Prozesses nach sich zieht, wie dies gerade für das zür- cherische Prozessrecht zutrifft (§ 126 Abs. 1 ZPO ; STRÄULI, Kommentar zur zürcherischen ZPO, Anm. 3 zu § 238). Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht darum wie sich die prozessuale Behandlung der Nichteinhalt~ der Nachfrist des § 126 Abs. 3 ZPO auf die Aberkennungs- klage auswirkt, sondern die Frage ist vielmehr die, ob schon die Ansetzung der Nachfrist als solche bundesrecht- lich unzulässig sei. In dieser IDnsicht gestattet der er- wähnte Entscheid in Band 38 I S. 664 ff. aber zweifellos keinerlei Rückschlüsse. Nichts deutet darauf hin, dass in jenem Falle schon die Fristansetzung zur Kautions- leistung bundesrechtlich als unstatthaft betrachtet worden wäre ; bei Leistung der Kaution innert Frist hätte vielmehr das Aberkennungsverfahren seinen Fortgang genommen, ohne dass die durch die Notwendigkeit der Fristansetzung bewirkte Verzögerung des Prozesses unter dem Gesichts- put des Bundesrechtes zum Eingreifen geführt hätte. Ähnlich verhält es sich mit dem von der Beklagten weiter angeführten Entscheid in Band 49 III S. 68, in welchem die Vorschrift eines kantonalen Prozessrechtes, dass eine beim. örtlich unzuständigen Richter eingereichte Klage als frist- gerecht zu gelten habe, wenn sie innert einer bestimmten Nachfrist beim zuständigen Richter eingereicht werde, für die Aberkennungsklage als unzulässig bezeichnet wurde. Auch hier musste im Interesse der Regelung der Aber- kennungsklage in einer für alle Kantone einheitlichen Weise in das kantonale Prozessrecht eingegriffen werden, um zu vermeiden, dass im einen Kanton die Einreichung der Klage beim unzuständigen Richter für die Einhaltung der Frist genüge, im andern dagegen nicht ; mit dieser als Obligationenrecht. No 28. 129 unstatthaft bezeichneten Fiktion der Rechtshängigkeit lässt sich aber der im vorliegenden Fall in Frage stehende Grundsatz, dass eine Klage trotz Nicht befolgung einer Ordnungsvorschrift gültig eingereicht sei, nicht vergleichen. Dem schliesslich noch angerufenen Entscheid in Band 53 III S. 68, nach welchem die Betreibungsferien auch bei der Berechnung der lO-tägigen Frist für die Anhebung der Aberkennungsklage zu berücksichtigen sind, ist für den vorliegenden Fall überhaupt nichts zu entnehmen. 4. -..•.. 5. -Die Aberkennungsklage, auf die nach dem Ge- sagten somit materiell einzutreten ist, stützt sich in erster Linie darauf, dass der Kläger bei Eingehung der Bürg- schaft durch die Beklagte absichtlich getäuscht worden sei, eventuell, dass er sich damals in einem wesentlichen Irrtum befunden habe. Vor der Vorinstanz hat der Kläger diese Ein- rede in der folgenden Weise begründet: Der Haupt-schuld- ner habe gemeint, es werde ihm der volle Kreditbetrag von 25,000 Fr. zur Verfügung gestellt; er habe deshalb dem Kläge nichts davon gesagt, dass sich der Kreditbetrag ,und die Bürgschaft zum Teil auf-die schon bestehenden Verpflichtungen beziehe; bei Kenntnis der wahren Sach- lage hätte der Kläger die Bürgschaft nicht übernommen. Mit Recht haben beide Vorinstanzen die~e Behauptung abgelehnt, da doch im Kredit-und Bürgschaftsakt aus- drücklich erwähnt ist, dass der Kredit teilweise zur Ab- lösung bestehender Schulden Verwendung finden solle. In der Berufungsschrift gibt denn auch der Kläger eine andere Begründung für seine Einrede : Aus der Erklärung des Hauptschuldners, wenn er den Kredit erhalte, so könne er sein Geschäft unbelastet fortführen, habe er, der Kläger, geschlossen, dass der Konto-Korrent-Kredit, soweit er nicht zur Begründung neuer Forderungen di enen sollte, zur Tilgung der vor der Eingehung der Bürgschaft aufgelau- fenen Hypothekarzinsen verwendet werde; er habe ge- glaubt, dass die Zinsen der vorgehenden Hypotheken bei Eingehung der Bürgschaft getilgt seien und dass deshalb AS 61 11 -193ö 9

130 Obligationenrecht. N° 29. die zur SicherSteIlung der verbürgten Forderung bestellte Grundpfandverscbreibung vollwertig sei; hätte er die Höhe der bei Eingehung der Bürgschaft bereits aufgelau- fenen Hypothekarzinsen gekannt und gewusst, dass diese nicht getilgt würden, so hätte er die Bürgschaftserklärung nicht abgegeben; dies sei sowohl dem Hauptschuldner, wie der Beklagten bekannt gewesen. Diese Sachdarstellung findet sich weder in den Recht- schriften, noch in den Vorträgen des Klägers vor den Vorinstanzen, insbesondere nicht im Protokoll des Ober- gerichtes. Eine derart neue Begründung einer Einrede, in der neue tatsächliche Behauptungen enthalten sind, ist gemäss Art. 80 OG unzulässig. Ob die so begründete Ein- rede materiell begründet wäre, sei es unter dem Gesichts- punkt der Täuschung; sei es unter dem des wesentlichen Irrtums, braucht unter diesen Umständen nicht näher geprüft zu werden. 6. -..... 29. Emait da l'arrit da 130 Ire Saction civile du a juillat 1935 dans la cause Rechet contre CaatigUoni. La victime d'un accident a, en principe, le devoir de diminuer dans la mesure du possible le dommage causa et par conse- quent de se soumettre aux soins ordonnes par le medecin;, elle n'a toutefois point l'obligation de suivre un traitement long et couteux pour augmenter simplement les chances de guerison. a moins que le defendeur ne lui offre une avance de frais suffisante pour lui permettre de faire la eure dans des conditions materielles et morales satisfaisantes. Le 7 aout 1931, vers 22 h. 30, Ch. Castiglioni suivait en side-car la route de Chancy, direction Onex-Petit-Lancy. De l'aveu meme d'Emile Bochet, le side-car, muni de ses feux reglementaires, tenait strictement sa droite et mar- chait lentement. E. Bochet suivait en auto Castiglioni. Il le depassa a gauche, mais, reprenant trop töt la droite de la route, heurta du bord droit de son pare-choc arriere le garde- Obligationenrecht. N0 29. 131 boue du side-car, qui fut projete contre une haie bordant le talus droit de la route. Ch. Castiglioni fut examina par des experts. Ils admet- tent a) que Castiglioni est atteint, depuis l'age de 14 ans, d'une tuberculose osseuse de la jambe droite ; b) que la collision, au cours de laquelle il avait ew contusionne a la hanche droite, a aggrave cette lesion tuberculeuse, l'accident etant pour 40 %, la, maladie preexistante pour 60 % dans l'etat du lese; c) qu'il serait necessaire d'hospitaliser Castiglioni pen- dant plusieurs mois, en vue d'un traitement ... Castiglioni reclama, pour se soumettre a ce traitement, le payemtmt de ses frais d'höpital pendant 6 mois et une avance de 2000 fr. pour ses frais de menage. La Compagnie aupres de laquelle Bochet etait assure refusa. Ch. Castiglioni assigna E. Bochet devant le Tribunal de Ire instance de Geneve. Par jugement du 16 mai 1933, le Tribunal a notamment: a) admis la faute lourde exclusive du recourant, faute consistant a ne pas avoir pris la precaution elementaire de depasser suffisamment le side-car a vant de reprendre la droite de la route, alors que le demandeur n'avait rien pu faire pour eviter l'accident, sa machine ayant ew brusquement projetee dans la haie ; b) commis les docteurs Perrier, Montant et Zoppino aux fins de determiner si l'etat du demandeur s'etait aggrave depuis la premiere expertise (ll juillet 1932) et dans quelle mesure une aggravation eventuelle pouvait resulter du fait que le demandeur ne s'etait pas soumis au traitement preconise par les premiers experts. Par jugement au fond du 20 mars 1934, le Tribunal a condamne le defendeur a payer au demandeur Ia somme de 13 935 fr. 40 avec inwrets a 5 % des le 20 mars 1934. Les deux parties ont appeIe a la Cour de Justice civile du Canton de Geneve.