120 Obligationenrecht~ N0 26. Entscheid der staatsrechtlichen Abteilung des Bundes- gerichts vom 21. November 1930 i. S. Simpere c. Lanzrein und Bern, BGE 58 II S. 54). Anders verhält es sich nun aber mit dem weiteren Um- stand, dass die Beklagten in gänzlich wahl-und planloser Weise Geschäfte über sehr grosse Quantitäten von Getreide, Baumwolle, Zucker, Kakao, Kupfer und Blei abschlossen, also über Waren, die mit ihrem üblichen Geschäftsbetrieb auch nicht den entferntesten. Zusammenhang aufwiesen und bezüglich deren ihnen jede Sachkenntnis abging: Mangelnde Sachkenntnis und mangelnder Zusammenhang mit der sonstigen Geschäftstätigkeit sind vom Bundes- gericht seit jeher als gewichtige Hinweise auf den Spiel- charakter eines Geschäftes betrachtet worden (BGE 29 II S. 646, 31 II S. 66 ; S. 616). Auch im vorliegenden Fall ergibt sich aus diesen Umständen zusammen mit den oben genannten Momenten, die damit in einem wesentlich andern Lichte erscheinen, dass auf Seiten der Beklagten eine Absicht auf eine effektive Erfüllung der Geschäfte nie bestand. Diese Einstellung der Beklagten konnte der Klägerin, bezw. dem für sie handelnden Färber, nicht ver- borgen bleiben, und wenn sie 'trotzdem mit den Beklagten Geschäfte abschloss, so gab sie damit eindeutig zu erkennen, dass sie mit dem Ausschluss der effektiven Lieferung ein- verstanden war, und erhob ihn damit stillschweigend zum Vertragsinha1t. Unter diesen Umständen muss die Spieleinrede der Beklagten geschützt werden. Hieran vermag nichts zu ändern, dass das Vorgehen der Beklagten, einerseits die Gewinne aus den günstig verlaufenen Operationen einzu- stecken, anderseits aber die Bezahlung der Verluste aus den missglückten Spekulationen zu verweigern, vom Stand- punkte der geschäftlichen Anständigkeit und kaufmänni- schen Ehre betrachtet, zu missbilligen ist. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt jedoch, entgegen der An- sicht der Vorinstanz, in der Erhebung der Spieleinrede nicht, da diese vom Gesetz nun einmal zugelassen ist. Obligationenrecht. N° 27. 121 Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird geschützt, das Urteil des Kantons- gerichts von Graubünden vom 18./19. Oktober 1934 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. 27. ÄUiZug aus dem Urteil der I. ZivilabteUung vom 4. Juni 1935 i. S. Franz Cerncic's IrbeD gegen Franz Cerncic. K lag e aus F i r m e n r e c h t (OR Art. 876). Bei mangelnder Unterscheidbarkeit zweier Firmen hat diejenige zu weichen, deren Interessen nach den gesamten Umständen als weniger schutzwürdig erscheinen. Aus dem Tatbestand : Der Kläger und die Teilhaber der beklagten Kollektiv- gesellschaft sind Geschwister. Ihr Vater, Franz Cerncic, hatte seit 1894 in Brunnen ein Steinbruch-und Baugeschäft betrieben; später übernahm er dazu noch den Betrieh des Hotels Villa Schiller in Brunnen. Bei seinem Tode im Jahre 1922 war sein Geschäft unter der folgenden Firma im Handelsregister eingetragen: « Franz Cerncic, Unter- nehmer, Steinbrüche und Hartschottwerke, Brunnen, Betrieb des Hotels Villa Schiller ». Nach dem Tode des Vaters liess sich der Kläger, der bis dahin im väterlichen Geschäft tätig gewesen war, für seine Erbansprüche von seinen Geschwistern, dem Bruder Hugo und vier Schwestern, abfinden. In der Folge pachtete er Steinbrüche in Beckenried und eröffnete ein eigenes Ge- schäft mit Sitz in Brunnen. Dieses wurde am 22. Novem- ber 1922 unter der Firma «Franz Cerncic, Steinbrüche» im Handelsregister eingetragen ; als Sitz der Firma wurde Brunnen angegeben, und als Geschäftsnatur Steinbrüche. Am 16. Juni 1923liess er diesen Eintrag ändern in ce Franz Cerncic »; die Geschäftsnatur wurde bezeichnet mit: ce Steinbrüche, Hartsteinwerke, Unternehmung», und als Sitz wie zuvor Brunnen angegeben.

122 Obligationenrecht: N° 27. Im Zusammenhang mit der Abfindung des Klägers im Jahre 1922 gründeten die Geschwister desselben eine KollektivgeselThchaft, die das väterliche Geschäft mit Aktiven und Passiven übernahm und ebenfalls am 22. No- vember 1922 im Handelsregister eingetragen wurde unter der Firma « Franz Cerncic's Erben, Steinbruch Brunnen » ; als Geschäftsnatur wurde genannt : « Bauunternehmung, Steinbruch und Hartschotterwerke Brunnen, Hotel Villa Schiller », und als Sitz Ingenbohl. Zwischen den beiden Firmen traten zahlreiche Ver- wechslungen ein; Korrespondenzen, Aufforderungen zu Offertstellungen, Zahlungen, Mahnungen, die die eine Firma angingen, gelangten an die andere. Franz Cerncic klagte deshalb gegen die Beklagte auf Änderung ihrer Firma, damit keine Verwechslung mehr möglich sei. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise vom Kläger die Unterlassung der weiteren Führung seiner Firma, sowie Schadenersatz. Das Kantonsgericht Schwyz setzte die folgenden Firma- bezeichnungen fest : Für den Kläger: cc Franz Cerncic, in Brunnen, Unter- nehmung, Steinbrüche und Hartschotterwerke in Becken- ried ». Für die Beklagte: (c Hugo Cerncic & Cle, Steinbruch, Brunnen, Bauunternehmung, Steinbruch und Hartschot- terwerke Brunnen, Hotel Villa Schiller». Im übrigen wies es Klage und Widerklage ab. Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten, mit der diese die Abweisung der Klage und die Gutheissung ihres Widerklagebegehrens auf Schadenersatz beantragt hatte, abgewiesen. Aus den Erwägungen: 2. -Streitig ist zwischen den Parteien das Recht der Beklagten zur weiteren Führung der Firma cc Franz Cerncic's Erben, Steinbruch Brunnen ». Obligationenreeht. No 27. 123 Bei der Entscheidung hierüber ist in erster Linie zu prüfen, ob sich die Firma der Beklagten genügend deutlich von derjenigen des Klägers unterscheidet, sodass keine Verwechslungsgefahr besteht und so der im Firmenrecht geltende allgemeine Grundsatz der Ausschliesslichkeit der Firma (Art. 876 Abs. 1 OR) gewahrt ist. Dabei sind zunächst die zu vergleichenden Firmen als Ganzes zu betrachten, und bei Verschiedenheit des Gesamteindruckes ist trotz Übereinstimmung einzelner Bestandteile eine ausreichende Unterscheidbarkeit anzunehmen; immerhin ist das entscheidende Gewicht auf diejenigen Bestandteile zu legen, die von den beteiligten Verkehrskreisen als charakteristisch empfunden werden (BGE 59 II S. 157 f. ; 53 II S. 34 und dort zitierte frühere Entscheide). Überprüft man nun den vorliegenden Fall nach diesen Gesichtspunkten, so ist mit der Vorinstanz die erforderliche Unterscheidbarkeit zu verneinen. Der den beiden Firmen gemeinsame Personenname c( Franz Cerncic » steht derart im Vordergrund, dass die in der Firma der Beklagten weiter enthaltenen Zusätze ce Erben» und ee Steinbruch Brunnen » den Gesamteindruck nicht mehr wesentlich zu beeinflussen vermögen, insbesondere wenn man dazu noch berücksichtigt, dass beide Firmen sich mit dem gleichen Geschäfts7.weig befassen und sich der Sitz des Klägers in Brunnen befindet, welche Ortsbezeichnung in der Firma der Beklagten ebenfalls erscheint. Die zahlreichen Ver- wechslungen, die nach den Akten schon vorgekommen sind, haben ihren Grund daher nicht etwa bloss in einer hinter der im Verkehr allgemein üblichen Sorgfalt zurück- bleibenden Unachtsamkeit der Kundschaft oder der Postorgane, sondern sind eben schlüssige Hinweise auf eine tatsächlich vorhandene mangelnde Unterscheidbar- keit. 3. - Können somit die beiden Firmen nicht nebenein- ander bestehen, so fragt sich weiter, welche von beiden zu weichen habe, weil sie ihre Firma unbefugt führe, bezw. ob der Entscheid der Vorinstanz, dass dies bei der Beklag-

124 Obligationenrecht: No 27. ten der Fall sei und sie daher ihre Firma abändern müsse, richtig sei. Das in Konflikten dieser Art sonst entscheidende Mo- ment der Priorität des Bestehens fällt hier, wie die Vor- instanz zutreffend bemerkt, ausser Betracht, da die beiden Firmen am selben Tag im Handelsregister eingetragen worden sind. Unter diesen Umständen ist entscheidend darauf abzustellen, wessen Interessen als die schutzwür- digeren erscheinen. In dieser Hinsicht kann die Beklagte zu ihren Gunsten ins Feld führen, dass sie auf Grund der Übernahme des väterlichen Geschäftes mit Aktiven und Passiven ein grosses Interesse daran habe, dieses Nach- folgeverhältnis in ihrer Firma in Erscheinung treten zu lassen. Auf Seiten des Klägers dagegen fällt ins Gewicht, dass er als Einzelkaufmann von Gesetzes wegen dazu verpflichtet ist, seinen Familiennamen als Firma zu führen, und lediglich die Möglichkeit hat, seinen Vornamen, sowie gewisse Zusätze zur nähern Bezeichnung seiner Person oder des Geschäftes hinzuzufügen (Art. 867 OR). Mit Rücksicht auf die daraus sich ergebende Schwierigkeit für den Kläger, eine Firma zu finden, die mit derjenigen der Beklagten vereinbar ist, überwiegt sein Interesse das- jenige der Beklagten. Dies darf um so eher gesagt werden, als die Beklagte selber ja gar nicht behauptet, dass bei der Abfindung des Klägers durch seine Geschwister der Goodwill, die Kundschaft des väterlichen Geschäftes, das auf sie übergehen sollte, als besonderer Aktivposten in Anschlag gebracht und damit von ihr bezahlt worden sei, so dass der Kläger aus diesem Grunde nach Treu und Glauben verpflichtet wäre, ihr die Erwähnung des Nach- folgeverhältnisses in der von ihr gewählten Form zu gestatten. '
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:1 Obligationenrecht. N0 28. 125 28. Auszug aus dem Urteil der I. Zil'ilabteUung vom 18. Juni 1935 i. S. Bosshard gegen Schweiz. VOlksbank. Der Beklagte, dessen Ein red e der K lag e ver wir - ku n g im kantonalen Verfahren abgewiesen wurde, der aber materiell obgesiegt hat, darf auf die Berufung des Klägers hin auch im Berufungsverfahren die Verwirkungseinrede wieder erheben (Erw. 1). Aberkennungsklage, Art. 83 SchKG ~ Die Vorschrüt des kantonalen Prozessrechts, dass zur Behebung formeller Mängel einer Klageschrilt eine Nachfrist anzusetzen ist, steht mit den bundesrechtlichen Bestinnnungen über die Aberken- nungsklage nicht im WiderspruCh (Erw. 2 u. 3). Unzulässigkeit neu er ta t s äc hli c her Be h au p tu n- gen in der BerufungsbegrüDdung : Art. 80 OG (Erw. 5). A U8 dem Tatbestand: Ein vom Gläubiger belangter Bürge, dessen Rechtsvor- schlag durch provisorische Rechtsöffnung beseitigt worden war, reichte Aberkennungsklage ein, wobei er jedoch nur das Rechtsbegehren stellte und für die schriftliche Begrün- dung angemessene Frist erbat, die ihm gewährt und wieder- , holt erstreckt wurde. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage wegen Verspätung, sowie aus materiellen Grün- den. Die kantonalen Gerichte verneinten die Stichhaltig- keit der Verspätungseinrede, wiesen aber die Aberken- nungsklage materiell ab. Die vom Kläger hiegegen einge- reichte Berufung wurde vom Bundesgericht abgewiesen. A U8 den Erwägungen :

1. -Wie schon vor den Vorinstanzen, so macht die Beklagte auch im Berufungsverfahren in erster Linie gel- tend, die Aberkennungsklage sei verspätet eingereicht worden. Träfe dieser Einwand zu, so wäre richtigerweise auf die Klage nicht einzutreten gewesen ; denn wenn für die Anhebung einer Klage eine gesetzliche oder richter- liche Frist vorgeschrieben ist, so zählt die Einhaltung der- selben zu den Prozessvoraussetzungen, bei deren Fehlen eine Entscheidung in der Sache selbst nicht erfolgt. Obwohl