64 Verwaltungs-und Disziplinarrecbtspflege. wenn dazu das Personal des landwirtschaftlichen Betriebes beigezogen wird. Das gilt jedenfalls für die Errichtung solcher Werke (wie es sich mit ihrem Unterhalt verhält, ist hier nicht zu erörtern). Der Charakter der Arbeit würde eher auf den in Absatz 2 erwähnten Fall hinweisen. Indessen kam für die Wegar- beiten weder die Verwendung der sachlichen Hilfsmittel der Alpwirtschaft in Frage, noch wurde die Arbeit unter Verwendung des Personal des Alpbetriebes durchgeführt. Vielmehr war die Durchführung einem besonders einge- stellten Fachmann anvertraut und die Alpgenossen und ihr Personal hatten bei der Arbeit lediglich mitzuwirken, was für die Anwendung der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 2 VO I nicht genügt. Der Wegbau auf Trübseealp ist deshalb versicherungs- pflichtig, sofern die Voraussetzungen von Art. 23 VO I erfüllt sind. 4. -Nach Art. 23 VO I fallen unter die Unfallver- sicherung Eigenbedarfsarbeiten, sofern dabei « voraus- sichtlich » während eines Monates regelmässig mindestens 5 Personen beschäftigt werden, oder sofern die Arbeit wenigstens 100 Arbeitstage erfordert. Es kommt also darauf an, ob bei Beginn der Arbeiten mit einem solchen Arbeitsumfang zu rechnen war (BGE 60 I S. 62). Geht man hievon aus, so muss jedenfalls das Erfordernis eines Arbeitsumfanges, der 5 Arbeiter regelmässig während eines Monates beschäftigt, als erfüllt angesehen werden. Denn die Arbeit war von Anfang an auf die Dauer von etwa anderthalb Monaten bemessen worden; es war in Aussicht genommen, dass die Hüttenbesitzer mit ihren Söhnen und Knechten sich daran beteiligen würden, soweit der Alpbetrieb es ihnen erlaubte. Es wurde also jedenfalls bei Beginn der Arbeiten mit einer regelmässigen Arbeiter- zahl gerechnet. Der mit der Feststellung des Arbeitsum- fanges betraute Experte schätzte denn auch die Arbeits- dauer nachträglich bei einer regelmässigen Beschäftigung von 10 Mann auf 26 Tage. Unter Annahme einer Arbeits- 'Vasserrecht. :-;-. 10. 65 dauer von anderthalb· Monaten, wie sie vorgesehen war, hätte demnach mit einer Beschäftigung von regelmässig wenigstens 5 Arbeitern gerechnet werden müssen, weshalb die Voraussetzung nach Art. 23 VO I erfüllt ist. Denn es kann nicht darauf ankommen, ob sich später im Verlaufe der Arbeiten deren Abwicklung anders gestaltete als zu Beginn vorausgesehen werden musste. Das haben die Vorinstanzen übersehen. Sie beurteilen die Anwendbarkeit von Art. 23 nach den Verhältnissen, wie sie im Zeitpunkt der Untersuchung auf Grund einer verspäteten Anmeldung festgestellt wurden, was zwar naheliegt, aber nicht dem Sinne von Art. 23 entsprechen kann. Denn die Untersuchung ist, wenn man zu einer ein- heitlichen Erledigung der Fälle nach Art. 23 VO kommen will, auf dem Boden vorzunehmen, auf den man sich ge- stellt hätte, wenn die Anmeldung rechtzeitig, vor Beginn der Arbeiten, erstattet worden wäre. Danach durfte· aber mit einer· voraussichtlichen Arbeitsdauer von anderthalb Monaten und einer regelmässigen Beschäftigung von min- destens 5 Arbeitern gerechnet werden. 5. -....• V. WASSERRECHT FORCES HYDRAULIQUES 10. Auszug a.us dem Urteil vom 21. März 1935 i. S. Gornergratbahn-GeEellschaft gegen Munizipa.l-und Burgergemeinde Zerma.tt. \V ass e r r e c h t s k 0 n z e s s ion.

1. Die richterliche Behörde, die über Streitigkeiten betreffend die Auslegung einer Wasserrechtskonzession zu entscheiden hat., ist auch befugt, Lücken der in der Konzession getroffenen Regelung auszufüllen.
2. Die massgebenden Gesichtspunkte sind der betreffenden Materie zu entnehmen. Der Richter hat festzusteHen, welche Ordnung richt.igen administrativen Gesichtspunkten und den AS 61 I -1935 I)

66 Verwaltungs-und Disziplinarrechtspflege. Regeln von; Treu und Glauben gemäss ist, im Rahmen der Konzession einer angemessenen Interessenabwägung gerecht wird und insofern dem präsumptiven Parteiwillen entspricht. 3. Die so getr~ffene Regelung wird Bestandteil der Konzession und ist formell und materiell den übrigen Bestimmungen der Konzession gleichgestellt. (Tatbe8tarul gektlrzt.) A. -1) Durch Vertrag vom 11. Oktober 1895 zwischen der Gemeinde-und Bürgerverwaltung (Munizipal-und Burgergemeinde, zwei getrennte Rechtssubjekte mit ge- meinschaftlicher Verwaltung) von Zermatt einerseits und Architekt August Haag in Biel andererseits wurde dem Haag, der für eine für den Bau und Betrieb der Gomer- gratbahn zu gründende A.-G. handelte, der für das Unter- nehmen nötige Gemeindeboden abgetreten, desgleichen, für die Konzessionsdauer von 99 Jahren, eine Wasser- kraft, worüber der Vertrag wörtlich bestimmt : « Desgleichen uud im Anschlusse an vorbemeldete Landabtretung, sowie zum Zwecke der Anlage einer Wasserkraftstation behufs Gewinnung der notwen- digen Kraft für den elektrischen Betrieb der erwähnten Gomergratbahn verkaufen und abtreten die H.H. Ver- treter der Burgergemeinde von Zermatt dem H. Käu- fer Haag in vorbemeldeter Eigenschaft das dingliche Recht, dem Findelenbach ein bis anderthalb Kubik- meter Wasser per Sekunde mit einem Gefäll von 150-200 m zu entnehmen unter ausdrücklicher Be- zugnahme auf die vorgelegten, vorbenannten und dieser Urkunde beizufügenden Situationspläne. Der Käufer ist berechtigt, in erwähnter Eigenschaft die zur Fassung und Zuleitung des stipulierten Wasserquantums notwendigen Arbeiten in der Bach- sohle und im Gebiete des Findelenbaches, sowie die nötig werdenden Nachgrabungen, Reparaturen und sonstige zweckdienliche Vorrichtungen vorzunehmen behufs Erstellung der genannten Kraftstation. Das vorbemeldete dingliche Recht zur GewiImung Wassen-echt. X. 10. 67 der Wasserkraft wird dem H. Käufer Haag, für sich und seine Rechtsnachfolger bezw. Aktiengesellschaft verkauft und abgetreten für die Konzessionsdauer von neunundneunzig Jahren unter Bezugnahme auf den einschlägigen Bundesbeschluss der Konzession der Gomergratbahn. Die Gemeinde Zermatt verbleibt Eigentümerin des durch die projektierte Wasserwerkanlage nicht in Anspruch genommenen Wasserquantums im Findelen- bach, soll aber durch weitere Kraftabgaben die hieroben stipulierten Wasserrechte zu Gunsten des H. Käufers in keiner Weise beeinträchtigen. » Die Gegenleistung an die Gemeinde für die Landabtre- tung und das Wasserrecht wurde festgesetzt auf 100,000 Fr. Nach der Verteilung unter die beiden Gemeinden entfielen davon 88,000 Fr. auf das abgetretene Land (145,931 m 2 ) und 12,000 Fr. auf die Wasserkraft; der letztere Betrag ging an die Munizipalgemeinde. Die Rechte und Pflichten aus jenem Vertrag sind auf die Gomergratbahngesellschaft (GGB) übergegangen. Die Auslegung des Vertrages gab wiederholt Anlass zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien, spe- ziell was die Verwendung von Strom anlangt zu andem Zwecken als zum Bahnbetrieb. Ein Konflikt ergab sich daraus, dass die Trambahn nach Riffelalp mit elektrischer Kraft des Gomergratbahn-Werkes betrieben wurde. In einer Vereinbarung vom Jahre 1906 verzichtete die Ge- meinde auf eine Entschädigung hiefür, wogegen ihr die GGB unentgeltlich Strom lieferte für das neue Hotel auf dem Gomergrat. Eine analoge Verpflichtung übemahm die GGB in einem Abkommen vom 1. September 1927. Am 1./3. Oktober 1930 wurde zwischen den Parteien folgendes Abkommen abgeschlossen : Vorbemerkungen. Zwischen der Munizipalgemeinde Zermatt und der Gomergratbahn bestehen Schwierigkeiten hinsichtlich

68 Verwaltungs-und Disziplinarreehtspflege. der Ausl~ung der bestehenden Verträge, besonders hinsichtlich der Frage, ob die Gornergratbahn berech- tigt sei, die am Findelenbach erzeugte Energie ander- wärts als zum Betriebe der Gornergratbahn zu be- nutzen. Beide Parteien sind übereingekommen, diese prin- zipielle Frage vorläufig offen zu lassen und im Inte- resse der Entwicklung von Zermatt für einstweilen nachstehendes Abkommen zu treffen: Übe r ein k u n f t.

1. Die Gornergratbahn verpflichtet sich, auf dem Gebiete der Gemeinde Zermatt keinen Strom an Drittpersonen abzugeben. Durch diese Bestimmung wird aber nicht betroffen die Stromabgabe für den Trambetrieb auf Riffelalp, für das Kulm-Hotel Gornergrat und die Visp-Zermatt- Bahn, was den Bahnbetrieb anbetrifft.
2. Die Gornergratbahn vergütet der Gemeinde für jede an die Visp-Zermatt-Bahn und nach auswärts abgegebene KWh einen Rappen. Für die Stromabgabe an d~s Kulmhotel und den Trambetrieb Riffelalp bleibt es bei der bisherigen Regelung. Die Gornergratbahn erstellt auf ihre Kosten die notwendigen Vorrichtungen, die dem Betriebsleiter des E. W. Zermatt jederzeit zugänglich und die eine Kontrolle der abgegebenen Energie ermöglichen.
3. Das der Gornergratbahn gehörende Kraftwerk am Findelenbach wird mit dem Werke der Gemeinde durch eine von letzterer zu erstellende Hochspannungs- leitung bis zur Zentrale verbunden, so dass ein Aus- tausch der Energie jederzeit möglich ist und der Strom des E. W. Zermatt auch auf die Visp-Zermatt- Bahn übergeführt werden kann.
4. Gornergratbahn und Gemeinde Zermatt ver- pflichten sich gegenseitig, die überschüssige Energie einander abzugeben und zwar im Sommer zu zwei Rappen, im Winter zu fünf Rappen pro KWh. Wassel'l'eCht. N° lO. 69 Ein Spezialabkommen wird die technischen Bedin- gungen dieses Energieaustausches regeln. Die vertragschliessenden Parteien räumen sich ge- genseitig für diesen Austausch das Vorzugsrecht gegenüber andern Bürgern ein, d. h. die Gornergrat- bahn hat, nach dem eigenen Bedarf und dem Bedarf der V.Z.Bahn für die Führung ihrer Züge während des Tages, zuerst die Gemeinde Zermatt und deren Bedürf- nisse zu berücksichtigen und die Gemeinde ihrerseits nach Deckung der Bedürfnisse in Zermatt die GGB.
5. Die Dauer des Vertrages beginnt am 1. Oktober 1930 und dauert zwei Jahre. Vom 1. April 1932 an kann er von jeder der beiden Vertragschliessenden jederzeit auf 6 Monate gekündet werden. Solange eine Kündigung nicht erfolgt, bleibt der Vertrag un- verändert weiter in Kraft. Dieser Vertrag ist dann infolge Kündigung durch die GGB dahingefallen.

Im Jahre 1892 beteiligte sich die Gemeinde Zermatt an einem Syndikat zur Gründung eines Elektrizitätswerkes, das die Durchführung der öffentlichen Beleuchtung und die Ablieferung von Elektrizität an die Dorfbevölkerung sich zum Ziel setzte. Die Gemeinde erteilte diesem Syn- dikat unentgeltlich eine Wasserrechtskonzession. In der- selben war vorgesehen, dass eine ähnliche Konzession keiner andern Unternehmung erteilt werden solle, solange das Syndikat oder Rechtsnachfolger desselben bestehen. B. -Vor der kantonalen Instanz für Streitigkeiten im Sinn von Art. 71 des eidgenössischen WRG, dem Kantons- gericht Wallis, hat die GGB folgende Anträge getltellt : {( 1) La Compagnie du Chemin de fer du Gornergrat a le droit, en vertu de la concession du 11 octobre 1895, de prendre au Findeinbach et dans la region de ce torrent, une quantite de un metre cube et demi d'eau par seconde sur une chute de deux cents metres de hauteur, pendant toute l'annre, pour autant que cette quantite pourra etre recueillie.

70 Yerwaltungs-und Disziplinarrecht,spflege. 2) La Oompagnie du Ohemin de fer du Gornergrat est en droit d'utiliser la force ainsi produite, en toute liberte et sans avoir"a fournir aucune prestation a la Commune de Zermatt. Sont reservees cependant l'obligation par le concessionnaire d'assurer l'exploitation du chemin de fer de Zermatt au Gornergrat, ainsi que les obligations decou- lant des autres contrats en vigueur. 3) ••••• » G. -Durch Urteil vom 9. Mai 1933 hat das Kantons- gericht erkannt : Die Gornergratbahn hat auf Grund des Konzessions- aktes vom ll. Oktober 1895 und gemäss dem diesem Akte einverleibten Situationsplan das Recht, dem Findelnbach ein bis anderthalb Kubikmeter Wasser per Sekunde mit einem Gefäll von 150-200 m zu entnehmen und diese Wasserkraft, sofern effektiv vorhanden, während des ganzen Jahres ohne weitere Belastung durch Entrichtung von Wasserrechtsgebühren frei zu benutzen, insoweit durch diese Nutzung berechtigte Interessen der Gemeinde und Burgerschaft Zermatt nicht verletzt werden. Vorbehalten bleibt die Verpflichtung der Beliehenen, den Betrieb der Bahn von Zermatt auf den Gornergrat konzessionsgemäss sicher zu stellen, vorbehalten bleiben ferner die Verpflichtungen, welche die Bahn gemäss zurechtbestehenden Verträgen gegenüber der Gemeinde und Burgerschaft Zermatt jibernommen. D. -Gegen dieses Urteil hat die Munizipalität Zermatt die Beschwerde ans Bundesgericht ergriffen mit dem An- trag: Das Begehren 2 der GOB sei ebenfalls abzuweisen. Zur Begründung wird ausgeführt : Das Urteil in der Frage der Benutzungsmöglichkeit der Wasserkraft könne schon deshalb nicht befriedigen, weil es zu unbestimmt sei und daher zu neuen Streitigkeiten führen werde. Man könne der GGB sehr wohl zumuten, den Strom unbenützt zu lassen für die Zeit, wo die Bahn nicht in Betrieb sei. Seit der Einführung des Winterbe- triebes, an den zur Zeit des Vertragsabschlusses niemand 71 gedacht habe, könne es sich nur um einen Leerlauf von relativ kurzer Zeit handeln. Die streitige Klausel des Ver- trages sei früher auch von der GGB so verstanden worden, wie die Gemeinde sie auslege. Die Gemeinde würde es niemals gewagt haben, ihr Elektrizitätswerk mit einem Aufwand von über 1/2 Million Franken auszubauen, wenn sie sich nicht auf diese Interpretation hätte verlassen können. Das schrankenlose Recht der Stromabgabe seitens der GGB würde das kommunale Werk und damit die Gemeinde ruinieren. Das Gemeindewerk weise momentan ej,nen Energieüberschuss von rund 2 Millionen KWh auf und sehe sich heute durch die GGB in seiner Monopol- steIlung bedroht. Zwischen der Gemeinde und der VlSp-Zermatt-Bahn (VZB) bestehe eine ebenso grosse Interessengemeinschaft wie zwischen den beiden Bahnen. Es sei nicht einzusehen, weshalb das Netz der VZB gerade mit demjenigen der GGB und nicht mit demjenigen des Elektrizitätswerkes Zermatt verbunden werden sollte, das der VZB den Strom billiger liefern könnte als die SBB. Es gehe daher nicht an, dass das Urteil sich auf eine Interessengemeinschaft zwischen den beiden Bahnen stütze. Die Gemeinde sehe sich daher durch das Urteil in ihren berechtigten Interessen verletzt. E. -Auch die GGB hat gegen das Urteil des Kantons- gerichtes die Beschwerde ans Bundesgericht ergriffen. Sie beantragt, das Bundesgericht möge erkennen : « Le jugement du tribunal cantonal du Valais, du 9 mai 1933, est modifie dans ce sens que la restrietion apportee par le tribunal cantonal a la libre utilisation des eaux du Findelenbach est supprimee. » En consequence, la Oie du chemin de fer du Gornergrat a le droit de prendre au Findelenbach et dans la region de ce torrent une quantiM de un metre cube et demi d'eau par seconde sous une chute de deux cents metres de hau- teur, pendant toute l'annee, pour autant que cette quan- tiM pourra etre recueillie, et elle est en droit d'utiliser la force ainsi produite en toute liberM et sans avoir a fournir

72 Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. aucune prestation a la Commune de Ze:rmatt. Sont reser- vees cependant l'obligation assumee par le concessionnaire d'assurer l'exploitation du chemin de fer de Zermatt au Gornergrat, ainsi que les obligations decoulant des autres contrats en vigueur ..... » Es wird ausgeführt : Grundsätzlich habe das Kantonsgericht den Standpunkt der GGB geschützt, dass sie auch über den für ihren Betrieb nicht notwendigen Strom verfügen könne. Es habe aber dann die Beschränkung angebracht, dass die GaB hiebei berechtigte Interessen der Gemeinde nicht verletzen dürfe. Diese Beschränkung sei nicht haltbar. Es sei rechtsirr- tümlich, wenn eine Vertragslücke angenommen werde. Das Kantonsgericht verwechsle hier Zweck und Inhalt des Vertrages. Der Vertrag verleihe der (,~B eine I!;ewisse Wasserkraft; das sei sein Inhalt. Wenn er den Zweck erwähne, Betrieb der Bahn, so sei damit keine Beschrän- kung des Inhaltes gemeint. Die Zwischenlösung des Urteils sei auch nicht eventuell, verlangt worden. Auch die Gemeinde habe anerkannt, dass, wel1l1 ihr Standpunkt nicht durchdringe, dal1l1 für die GGB volle Freiheit bestehe· F. -Es fand ein Rechtstag statt, bei dem die Vertreter der Parteien unter Ratifikationsvorbehalt einen Vergleich abschlossen (15. Februar 1934). Der Verwaltungsrat der GGB hat den Vergleich genehmigt, die Urversammlung der Gemeinde Zermatt hat ihn aber beinahe einstimmig verworfen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 1.- 2. -Durch den Vertrag von 1895 hat die GGB (bezw. ihr Rechtsvorgänger) das Recht erworben, die Wasserkraft des Findelenbaches in einem gewissen Umfang zu nutzen, nämlich 1-1 % m 3 per Sekunde mit einem Gefälle von 150-200 m, und hiefür eine Wasserkraftstation zu er- richten. Das Nutzungsrecht ist nicht zu beliebiger Ver- wendung verliehen worden, sondern, wie der Vertrag Was8errecht. No 10. 73 ausdrücklich sagt, behufs GewiImung der notwendigen Kraft für den Betrieb der Gomergratbahn. Diese Klausel ist nicht etwa, wie die GGB anzunehmen scheint, eine juristisch belanglose Erwähnung des Zweckes oder Motives der Verleihung, sondern sie hat ihre rechtliche Bedeutung im Rahmen des Vertrages. Es ist kein Zweifel, dass die GaB, wenn etwa der elektrische Bahnbetrieb aufhören würde oder es ihr passen sollte, den für den Bahnbetrieb nötigen Strom von dritter Seite zu beziehen, nicht befugt wäre, das verliehene Wasserrecht für andere Zwecke weiter zu nutzen" Die GaB anerkennt denn auch (Be- schwerdebegehren 1), dass sie verpflichtet ist, die ver- liehene Wasserkraft zum Betrieb der Bahn zu verwenden. Der Bahnbetrieb ist unter allen Umständen der primäre Hauptzweck, für den die Verleihung erteilt worden ist. Es kann sich nur fragen, ob dieser Zweck schlechthin ausschliesslich ist, was rechtlich möglich wäre, oder ob die GGB das konzessionsmässige Recht hat, einen aus der verliehenen Wasserkraft über die Bedürfnisse des Bahnbetriebes hinaus sich allfällig ergebenden überschuss elektrischer Energie zu andern Zwecken zu verwenden. Die Gemeinde bestreitet der GGB dieses Recht ; immerhin ist sie damit einverstanden (nachdem sie früher einen engem Standpunkt eil1l1ahm), dass der Bahnbetrieb hier in einem weiten Sinn zu verstehen ist, der nicht nur die Traktion, sondern auch den Betrieb der Werkstätten, die Bedürfnisse der Stationen, Dienstwohnungen (Heizung, Beleuchtung, Kochen) usw. umfasst. Auch ist es von vornherein klar, dass eine Verwendung des überschüssigen Stroms für weitere Zwecke mit Z u s tim m u n g der Ver lei h u n g s b e hör d e jederzeit möglich sein muss, wie sie denn auch stattgefunden hat und noch stattfindet (Trambahn Riffelalp, Hotel Gornergrat, Aus- hilfe für das Gemeindewerk). Die streitige Frage ist also die, ob die GaB nach dem Vertrag von 1895 befugt ist, die überschüssige Energie o h n e Z u s tim m u n g des Gemeinderates im ange-

Verwaltungs< und Disziplinarrechtopflege. gebenen Sinn; anderweitig zu verwenden oder u ver- werten. . .................... . 3. - Stellt man lediglich auf den Wortlaut des Vertrages ab, so möchte die Auffassung der Gemeinde als begründet erscheinen, da ja darin als einziger Zweck, wofür das Wasserrecht verliehen wird, die Gewinnung der notwendi- gen Kraft für den elektrischen Betrieb der Bahn erwähnt ist. Allein es ist zu beachten, dass zur Zeit des Vertrags, abschlusses eine Verwendung von überschüssiger Kraft wohl nicht in Betracht kam und das Problem sich den Parteien überhaupt nicht stellte. Daher ist doch nicht anzunehmen, dass die Erwähnung des Zweckes in dem ausschliesslichen Sinn gemeint war, der dem blossen Wortlaut der Konzession entspricht. Dies umsoweniger, als wenn eine Ausnutzung der verliehenen Wasserkraft über die Bedürfnisse des Bahnbetriebes hinaus möglich ist, die Nichtausnützung, wie das Kantonsgericht mit Recht sagt, volkswirtschaftlich unvernünftig wäre. Eine Konzession, ein Akt des öffentlichen Rechtes, bei dessen Erteilung die Verleihungsbehörde nicht nach Willkür, sondern nach Grundsätzen verfahren soll, darf aber, noch weniger als ein privatrechtlicher Vertrag, so aUS- gelegt werden, dass das Resultat unvernünftig ist. Doch darf man daraus auch nicht schliessen, dass die GGB über den Energieüberschuss frei verfügen könne. Das würde bedeuten, dass die Bahn auch auf dem Terri- torium der Gemeinde. solchen Strom zu Beleuchtungs- und andern Zwecken abgeben und so das Gemeindewerk konkurrenzieren könnte. Die Erteilung einer so weit- gehenden Befugnis kann unmöglich die Meinung der Verleihungsbehörde gewesen sein, da ja schon im Jahre. 1892 die Gemeinde einem Syndikat eine unentgeltliche Wasserrechtskonzession (am Triftbach) behufs Versorgung der Gemeinde mit Elektrizität bewilligt und sich verc pflicht hatte, keiner andern Unternehmung eine ähnliche Konzession zu erteilen. Das bisherige Ergebnis ist das, dass der Vertrag die Wasserre.eht. XO 10. 75 V"rwendung der überschüssigen Energie durch die GGB weder gänzlich ausschliesst, noch frei zulässt. Das Kan~ tonsgericht hat daher die von den Parteien vertretenen extremen Lösungen mit Recht abgelehnt. Der Vertrag bestimmt aber nichts darüber, unter welchen Voraus- setzungen und Beschränkungen die GGB die überschüssige. Energie verwerten darf. Insofern enthält er in der Tat eine Lücke, die das Kantonsgericht ahin ausgefüllt hat, dass die Bahn dabei berechtigte Interessen der Gemeinde nicht verletzten .-dürfe. Eine solche Lückenausfüllung ist nicht etwa nach pro z e s s u ale n Sachlage unzulässig. Allerdings ver- neinen beide Parteien von ihren absoluten Positionen aus das Vorhandensein einer Lücke. Aber die Annahme einer solchen und ihre Ausfüllung ist den Parteibegehren gegenüber ein minus, nämlich eine mittlere Lösung, die der Richter muss treffen können, wenn ihm keine der beidenextremen Lösungen als begründet erscheint. Die Lückenausfüllung ist hier auch m a t e r i e 11 - r c h t I ich zulässig. ·Auch in einem Verwaltungsakt, speziell in einer Wasserrechtskonzession, kann ein Punkt, der einer Ordnung bedurfte, ungeregelt geblieben sein (ohne dass deshalb der Akt ungültig zu sein braucht). Die Behörde, die über Streitigkeiten betreffend die Aus- legung des Aktes zu entscheiden hat, muss dann auch die Befugnis haben, eine ergänzende Interpretation vor- zunehmen. Die hiebei massgebenden Gesichtspunkte sind der betreffenden Rechtsmaterie zu entnehmen. Im allge- meinen ist zu beachten, dass man es mit öffentlichem Recht zu tun hat, wo die Behörden in der Gestaltung der Rechtsverhältnisse nicht frei sind, wie die Parteien im Privatrecht, sondern nach administrativen Grundsätzen zu verfahren haben, auch da, wo das Gesetz solche Grund- sätze nicht positiv aufstellt. Damit in Zusammenhang kommen, wie bei deI" Auslegung privater Verträge, die Regeln von Treu und Glauben in Betracht. Eine derartige Lückenausfüllung muss insbesondere

76 YHwaJtungs-und Disziplinarrechtspflege. auch st,atthaft sein bei Streitigkeiten über die aus dem Verleihungsverhältnis entspringenden Rechte und Pflich- ten im Sinn von Art. 71 WRG, und man hat unbedenklich davon auszugehen, dass das Gesetz, bei der Auslegung von Wasserrechtskonzessionen, dem Richter eher eine freiere Stellung einräumen will in der Handhabung jener administrativen Gesichtspunkte und den Regeln von Treu und Glauben. -Die Regelung, die der Richter so zur Ergänzung einer unvollständigen Konzession trifft, wird deren Bestandteil und ist formell und materiell den übrigen Bestimmungen der Konzession gleichgestellt_ Sie bildet nicht etwa deshalb stärkeres, mit besonderen Garantien versehenes Recht, weil sie auf einem rechts- kräftigen Urteil beruht. Sie ist vor allem auch unter den nämlichen Voraussetzungen revidierbar, unter denen nach dem bestehenden eidgenössischen und kantonalen Gesetzesrecht (vgl. z. B. Art. 10, Abs_ 4 des kantonalen 'VRG, sofern er auf Gemeindekonzessionen Anwendung finden sollte) oder nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen entsprechende Konzessionsklauseln überhaupt einer Revi- sion unterzogen werden können. Die Art und Weise, wie das Kantonsgericht den Ver- trag ergänzt hat, kam) freilich nicht befriedigen. Die Formel ist zu unbestimmt und wird daher zu neuen Streitigkeiten under den Parteien führen. Aus den· Er- wägungen des Urteils folgt zwar, dass die GGB dem Gemeindewerk in der Versorgung der Gemeinde keUle Konkurrenz machen darf. Ob und welche Verwendung des Stromes aber sonst noch gegen die « berechtigten Interessen)) der Gemeinde verstösst, bleibt ungewiss. Das Ziel der ergänzenden richt.erlichen Auslegung muss vielmehr sein, zu einer Lösung zu gelangen, die dem Streite aller Voraussicht nach ein Ende setzt (wenn sie auch natürlich die Türe offen lässt zu Verhandlungen der Parteien über eine abweichende Regelung, wobei, wie im Vergleichsentwurfvom 15. Februar 1934, auch Punkte berücksichtigt werden können, die nicht· mehr in den Wasserrecht. N0 10. 77 Rahmen einer ergänzenden Interpretation der Konzes- sion fallen). 4. -Bei Ausfüllung jener Lücke im Vertrag von 189fi fragt es sich, wie disponiert worden wäre, wenn damals das Problem der Verwendung des überschüssigen Stromes sich so gestellt 'hätte, wie es dann später und speziell in neuester Zeit sich darbot. Es lässt sich natürlich nicht mit irgendwelcher Sicherheit sagen, was die Parteien unter dieser Voraussetzung wirklich vereinbart hätten. Der Richter ist darauf angewiesen, festzustellen, welche Ordnung richtigen administrativen Gesichtspunkten und den Regeln von Treu und Glauben gemäss ist, im Rahmen des Vertrages einer angemessenen Interessenabwägung gerecht wird und insofern des präsumtiven Parteiwil1en entspricht. Aus dem, was oben gesagt wurde, folgt bereits : Der Bahn ist unter gewissen Beschränkungen die Ver- wertung des überschüssigen Stromen zu gestatten ; denn es wäre unwirtschaftlich, daher unvernünftig und grund- satzlos, wenn in dieser Hinsicht die verliehene 'Vasser- kraft und die vorhandenen Einrichtungen nicht ausge- nützt werden könnten. Es genügt dabei aber nicht, dass die Verwendung des überschüssigen Stromes mit Zustim- mung der Gemeinde möglich ist. Die Gemeinde sollte sich zwar, wenn sie um ihre Zustimmung ersucht wird, von rein sachlichen Motiven leiten lassen ; aber es besteht keine Garantie dafür, dass dies auch wirklich geschieht und dass sie die Sachlage nicht dazu benützt, um nach andern Richtungen einen unzulässigen Druck auf die GGB auszuüben. Auch ist nicht ersichtlich, dass in dieser Hinsicht die letztere sich an eine höhere kantonale Instanz um Schutz ihrer Interessen wenden könnte. Eine Verwendung dieses Stromes auf dem Territorium der Gemeinde ist ausgeschlossen; denn dadurch ",iirde das Gemeindewerk konkurrenziert; vorbehalten sind natürlich die Fälle, wo der Gemeinderat einverstanden ist, dass die C..GB in der Gemeinde Strom liefert ...

78 Verwaltungs-lind Disziplinarrechtspflege. Nach auswärts dagegen wäre die Abgabe der iiber- schüssigen Kraft an sich zuzulassen, speziell an die VZB, die ja in einer engen Interessengemeinschaft mit der GGB steht. Hier kommen freilich ebenfalls gewisse Konkurrenzmomente gegenüber dem Gemeindewerk in Frage. Auch das letztere hat überschüssige Kraft und würde sie gerne abgeben an die VZB (oder auch durch das Netz dieser an die SBB). Allein die Gemeinde kann für ihr Werk eine MonopolsteIlung doch nur innerhalb des Gemeindegebietes beanspruchen. Die Lieferung an die VZB könnte nur mit deren Einverständnis erfolgen und, um an die SEB zu liefern, müsste die Gemeinde die Leitung der VZB benützen. Auch könnte die elektrische Energie der Gemeinde wegen ihrer Beschaffenheit von der VZE und der SEB nur verwendet werden nach vor- gängiger Umwandlung, welche das Gemeindewerk selber nicht besorgen kann, sondern die von der GGB besorgt werden müsste. Sie ist also von sich aus gar nicht in der Lage, Energie an die VZB (und eventuell an die SBB) zu liefern. Es fragt sich nun aber, ob die GGB für die nach aus- wärts verkaufte Energie nicht insofern einer Beschränkung unterliegt, als sie hievon an die Gemeinde eine Abgabe zu bezahlen hat. Im Abkommen vom Oktober 1930, das zwei Jahre in Kraft stand, war eine solche Vergütung an die Gemeinde vorgesehen und zwar in der Höhe von 1 Rappen pro KWh. Die Gegenleistung für die verliehene Wasserkraft nach dem Vertrag von 1895 war eine einmalige Zahlung. Für die Landabtretung, die Wasserkraft und andere Vorteile wurde ohne Ausscheidung ein Betrag von 100,000 Fr. entrichtet. Bei der Verteilung unter Burger-und Muni- zipalgemeinde erhielt die letztere für die Wasserkraft 12,000 Fr. Gewiss ein sehr bescheidenes Entgelt. Auch wenn man auf die Wasserkraft einen etwas höhern Betrag verlegt, kann man doch schon nach dem Wortlaut des Vertrages (( behufs Gewinnung der notwendigen Kraft Verfahren. 79 für den elektrischen Betrieb ... ») nicht annehmen, dass dabei die Möglichkeit irgendwie berücksichtigt sei, dass die GGB aus der verHehenen Kraft nicht nur die Energie für den Bahnbetrieb gewinnt, sondern darüber hinaus noch Strom verkauft, also die verliehene Wasserkraft auch kommerziell verwertet. Es Hegt daher im Sinn der ergän- zenden Interpretation des Vertrages, dass die GGB für die auswärts abgegebene Energie eine Vergütung an die Gemeinde bezahlt, welche Abgabe freilich nicht den Charakter einer eigentlichen Beteiligung der Gemeinde am Gewinn aus dem Stromverkauf hat, Sondern denjenigen eines Wasserzinses, der im Hinblick auf den erweiterten verleihungsmässigen Gebrauch der Wa&lerkraft zu der frühem Leistung hinzukommt. Da es sich um eine Abgabe handelt auf der nach auswärts verkauften elektrischen Energie; empfiehlt es sich, sie zu bestimmen in Form einer Vergütung pro KWh dieses Stromes, wie das die Parteien ja bereits einmal getan hatten und wie es auch im Vergleichsentwurf vorgesehen war ... VI. VERFARBEN PROcEDURE Vgl. Nr. 6 und 10. -Voir n° 6 et 10. Lang Druck AG 3tOO Bern (Schweiz)