BGE 61 I 161 | Omnilex

160 Strafrecht. Unterscheid1ll).g von Eisenband und Eisendraht mitunter Schwierigkeiten bieten mag .. 3. -Die Nichtigkeits beklagten möchten freilich nicht darauf verzicht.en, für einen bestimmten. Umfang der Bündel Gewähr zu leisten. Sie bedienen sich aber zum Zumessen keies Reifens, sondern einer Zwingvorrichtung, bei der das Holz in eine Form eingeschichtet, diese .bis zum Anschlag, der den gewünschten Umfang bezeichnet, zugedreht und das durch Rillen laufende l\Ietallband geschlossen wird. Dient aber das Metallband -mag es vielleicht nach allgemeinem Sprachgebrauche· auch als Reifen bezeichnet werden können -dergestalt nicht zum Zumessen des Holzes, so verstösst seine Verwendung nicht gegen Art. 40 der Verordnung, auch wenn diese dahin ausgelegt wird, dass die als eigentliches Mass gebrauchten Eisenreifen die vorgesehene Beschaffenheit aufzuweisen haben und eichpflichtig seien. Es könnte sich also nur noch fragen, ob die Nichtig- keitsbeklagten durch die Verwendung einer ungeeichten Messvorrichtung gegen die Bestimmungen über Mass und Gewicht verstoslien haben. Das ist aber nicht Gegemtand des gegen sie eingeleiteten Verfahrens. Da ihnen nach dem Gesagten grundsätzlich die Verwendung einer andern MeEsvorrichtung als der in Art. 40 der Verordnung vor gesehenen Eisenreifen nicht verwehrt werden kann, müsste sich übrigens die Frage dahin zuspitzen, ob Vor- richtungen. anderer Art eichpflichtig seien und welche Anforderungen an die Eichfahigkeit zu stellen wären. Wie dem auch sein möge, könnte wohl ein strafbares Verhalten nicht in Frage kommen, wenn, wie es der Fall zu sein scheint, die Prüfung der Vorrichtung nach- gesucht, aber von den zuständigen Amtsstellen (wenn die Eichpflicht nicht besteht, mit Recht, sonst mit Unrecht) abgelehnt worden ist. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. I A. STAATSRECHT -DROIT PUBLIC I. HANDELS-UND GEWERBEFREIHEIT LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 22. Urteil vom 7. Juni 1935 i. S. Epa und Friedli gegen Schaffhausen. Die Bestimmung des schaffhausischen Wirtschaftsgesetzes, wor. nach den Warenhäusern grundsätzlich keine Wirtschaftspatente erteilt werden sollen, verstösst gegen die in der Bundesver- fassung gewährleistete Gewerbefreiheit. Der schaffhausische Regierungsrat hatte im April 1933 der Epa (Einheitspreisaktiengesellschaft Zürich), bezw. deren Geschäftsführer Adolf Friedli das verlangte Absti- nenzwirtschaftspatent für eine « Imbissecke » im Schaff- hauser Epa-Warenhaus verweigert. Das Bundesgericht hiess jedoch einen hiegegen eingereichten staatsrechtlichen Rekurs am 21. Oktober 1933 im Sinne der Erwägungen gut, worauf der schaffhausische Regierungsrat dem Adolf Friedli « auf Zusehen hin » ein Abstinenzwirtschafts- patent für die Patentperiode 1933/34 erteilte. Kurz nachher, am 16. Dezember 1934, wurd,e im Kanton Schaffhausen ein neues \Virtschaftsgesetz erlassen, dessen Art. 10 Abs. 4 lautet: « Für Warenhäuser werden keine Wirtschaftspatente erteilt ». J.<Iit rechtzeitig eingereichter staatsrechtlicher Beschwerde beantragen die Epa und Adolf Friedli die Aufhebung dieser Bestimmung wegen Verletzung von Art. 4, 31 und 32 quater BV. AS 6l I -19:15 11

162 Staatsrecht. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

-.....
-Die angefochtene Bestimmung des schaffh. Wirt- schaftsgesetzes enthält eine Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit und verstösst daher nur dann nicht gegen dieses in Art. 31 Abs. I BV garantierte. Freiheits- recht, wenn die sich auf Art. 31 Abs. 2 oder eme andere Vorschrift der BV stützen lässt.
-Der Regierungsrat sucht die angefochtene Be- stimmung mit Recht nicht unter Berufung auf Art. 31 Abs. 2 Lit. c und Art. 32 quater Abs. 1 BV zu rechtfertigen. Denn durch diese Vorschriften wird den Kantonen ledig- lich die - auch vom Kanton Schaffhausen in Art_{13 WG
benutzte -Befugnis eingeräumt, auf dem Wege der
Gesetzgebung für Alkoholwirtschaften die Bedürfnisklausel
einzuführen, nicht aber das Recht, den Betrieb einer
Alkoholwirtschaft
in gewissen Lokalitäten schlechtweg
(d.
h. ohne die Bedürfnisfrage zu prüfen) zu ver}ieten, oder gar das Recht, ein solches Verbot auch für Abstmenz- wirtschaften aufzustellen.
-Ausser Art. 31 Abs. 2 Lit. c und Art. 32 quater Aha. 1 BV kann im vorliegenden Falle nur noch der in Art. 31 Abs. 2 Lit. e enthaltene Vorbehalt in Betracht fallen. Unter Berufung hierauf versucht denn auch der Regierungs- rat in seiner Vernehmlassung, die angefochtene Gesetzes- bestimmung zu rechtfertigen. Unter den in Art. 31 Abs. 2 Lit. e BV vorbehaltenen ({ Verfügungen über Ausübung von Handel 'und Gewerbe » sind nach der ständigen Praxis des Bundesgerichtes Mass- nahmen gewerbepolizeilicher Natur zu verstehen, d. h. Massnahmen, die ({ den mit einer bestimmten Art der Gewerbeausübung verbundenen Gefahren für die öffent- liche Sicherheit, Ruhe, Sittlichkeit, Gesundheit entgegen- treten oder die Verletzung von Treu und Glauben im ge- schäftlichen Wandel durch unlautere, auf Täuschung be- rechnete Geschäftspraktiken bekämpfen wollen». (BGE Handels-und Gewerbefreiheit. N0 22. 163 59 I S. III f. ; 60 I S. 259 f. ; BURCKHARDT Kommentar,
Aufl., S. 234 f.) Nach Ansicht des Regierungsrates ist das in Art. 10 Abs. 4 WG aufgestellte Verbot der Warenhauswirtschaften deshalb eine gewerbepolizeiliche Massnahme, weil der einem Warenhaus angegliederte Wirtschaftsbetrieb den Anfor- derungen, die das neue Wirtschaftsgesetz aus polizeilichen Gründen an die Person des Wirtes (Art. 5-7 WG) und die Wirtschaftslokalitäten (Art. 10 Abs. 1-3) stelle und stellen dürfe, niemals entsprechen könne. Doch wenn durch diese Anforderungen die Erteilung von Wirtschaftspatenten an Warenhäuser schlechtweg ausgeschlossen würde, so wäre die Aufnahme der heute angefochtenen Bestimmung über- flüssig gewesen. Dies ist aber schon von vornherein recht unwahrscheinlich und auch offenbar unrichtig. Der einem Warenhaus angegliederte Wirtschaftsbetrieb kann recht wohl die gewerbepolizeilichen Anforderungen erfüllen, die das neue Wirtschaftsgesetz an die Person des Wirtes und an die Wirtschaftslokalitäten stellt, sofern die fraglichen Vorschriften nicht in einer unzulässigen -d. h. gegen die Art. 4 und 31 BV verstossenden -Weise ausgelegt werden. Es ist nicht richtig, wenn der Regierungsrat behauptet, es stehe von vornherein fest, dass der Geschäftsleiter eines Warenhauses die persönlichen, fachlichen und kaufmänni- schen Fähigkeiten, um den angegliederten Wirtschaftsbe- trieb gut zu führen und gehörig zu beaufsichtigen, nicht besitze. Die Führung und Beaufsichtigung der einem Warenhaus angegliederten (( Imbissecke» ist jedenfalls nicht wesentlich schwieriger als die Führung und Beauf- sichtigung einer andern Wirtschaft. Es ist sogar fraglich, ob nicht die Beaufsichtigung einer solchen ImbiEsecke -da sie stets auch von den Kunden des Kaufhauses kon- trolliert werden kann und abends jeweils frühzeitig lnit dem Kaufhaus geschlossen wird -an die Person des Patentinhabers geringere Anforderungen stellt, als die Beaufsichtigung anderer Wirtschaften. Jedenfalls ist die gehörige Beaufsichtigung einer Warenhauswirtschaft durch

164 Staatsrt'cht. den Geschäftsleiter recht wohl möglich. Aber auch die für eine richtige Wirtschaftsführung nötigen fachlichen und kaufmännischen Fähigkeiten kann der Geschäftsleiter eines Warenhauses ebensogut besitzen, wie derjenige, der ausschliesslich einer Wirtschaft vorsteht oder der neben der Wirtschaft eine Bäckerei oder Metzgerei betreibt. Der Regierungsrat hat übrigens selbst im frühern Rekurs- verfahren anerkannt, dass « die persönliche Eignung » des Geschäftsleiters Friedli « nie in Frage gestellt worden sei ». Seit anfangs Dezember 1933 besitzt derselbe das nachgesuchte Abstinenzwirtschaftspatent. Dass seine Ge- schäftsführung Anlass zu Klagen gegeben habe, behauptet der Regierungsrat nicht. Unrichtig ist aber auch die Behauptung des Regierungs- rates, dass eine VF arenhauswirtschaft die in Art. 10 Abs. 1-3 für die Lokalitäten aufgestellten Erfordernisse nicht er- füllen könne. Diese Erfordernisse sind -soweit sie in Betracht fallen können (Art. 10 Abs. 1 Lit. a, bund c WG) -nicht neu, sondern waren -beinahe wörtlich gleichlau- tend -bereits in Art. 6 Abs. 1 Lit. a, bund c des frühern Wirtschaftsgesetzes (von 1903) enthalten. Nun hat aber das Bundesgericht in seinem Entscheide vom 21. Oktober 1933 dargelegt, dass die in Art. 6 Abs. I Lit. a, bund c des frühern Wirtschaftsgesetzes aufgestellten Erfordernisse in einer unzulässigen, d. h. gegen Art. 31 BV verstossenden Weise überspannt werden, wenn wegen Nichtvorliegens dieser Erfordernisse den Rekurrenten das nachgesuchte Abstinenz'wirtschaftspatent verweigert wird. Dann darf aber auch nicht wegen der angeblichen Unmöglichkeit, diese Anforderung zu erfüllen, den "7 arenlläusern ganz allgemein der "!irtschaftsbetrieb verboten werden. Art. 10 Abs. 4 WG lässt sich mit gewerbepolizeilichell Gründen nicht reclltfertigen, sondern ist eine wirtschafts- Jlolitisf'he l\IabHllahme. Es soll damit der bedrohlichen KonkulTenzierung der kleinen und mittleren, sog. mittel- Htiindü;chen, Handelsbetriebe durch die Grossbetriehe des DptaiIhandeIs entgegengearbeitet werden. Dies iHt donn HandeIR-und Gewerhefreihoit. N0 22. 165 auch von den Behörden des Kantons Schaffhausen vor Anhebung dieses Rekurses offen zugegeben worden. Sowohl im Bericht des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 30. September 1933 wie in der Botschaft des Grossen Rates an das Volk vom 29. Oktober 1934 wird Art. 10 Abs. 4 WG mit dem Hinweis darauf begründet, dass die Waren- hauswirtschaft « volkswirtschaftlich » schädlich sei. Volks- wirtschaftspolitische Massnahmen, d. h. Massnahmen, die die schädlichen Wirkungen der freien Konkurrenz be- kämpfen, fallen aber -wie oben ausgeführt wurde -nicht unter den Vorbehalt von Art. 31 Abs. 2 Lit. e BV, sondern sind verfassungswidrig. Damit ist keineswegs gesagt, dass sich für das in Art. 10 Abs. 4 WG aufgestellte Verbot nicht gute Gründe anführen lassen, sondern lediglich, dass ein solches Verbot von den Kantonen nicht aufgestellt werden darf, solange nicht durch eine Revision der Bundesver- fassung die Handels-und Gewerbefreiheit aufgehoben oder durch Aufstellung weiterer Vorbehalte eingeschränkt wird. Inzwischen hat der Kanton Schaffhausen auch den Waren- häusern ein Abstinenzwirtschaftspatent zu erteilen, wenn die allgemeinen gewerbepolizeilichen Anforderungen erfüllt sind, und ein Patent zum Betrieb einer Alkoholwirtschaft, wenn überdies auch noch -was freilich kaum je der Fall sein wird -ein Bedürfnis für die Eröffnung einer solchen Wirtschaft vorhanden ist. (Vorbehalten bleiben die Be- schränkungen, die sich aus dem Bundesbeschluss über das Verbot der Eröffnung und Erweiterung von Warenhäusern vom 14. Oktober 1933 ergeben.) Demnach erkennt des Bundesgericht " Der Rekurs wird gutgeheissen und Art. 10 Abs. 4 des neuen Wirtschaftsgesetzes des Kantons SchaffhauSen aufgehoben.