182 Pfandnacblassverfahren. No 46. fixant avant)a fin de 19401e terme du sursis au rl7mboursement des capitaux ne peut pas faire l'objet d'un recours an Tribunal jederal. ' Procedura di concordato ipotecario (art. 7 e 42 deI decreto federale 30 sett. 1932): La decisione dell' autorita. di concordato ehe fisSa a prima della fine deI 1940 il termine di proroga deI rimborso dei capitali non pno essere oggetto di rieorso al Tri- bunale jederale. . Der Rekurrent beantragt: «Dispositiv 2 des angefochte- nen Entscheides (lautend : Die Kapitalforderungen sind bis 31. Dezember 1937 gestundet) sei dahin abzuändern, dass die auf der Liegenschaft Stolzenfels haftenden Kapital- forderungen von 275,000 Fr. bis 31. Dezember 1940 gestundet werden». In Erwägung: dass der Hauptentscheid der Nachlassbehörde im Pfand- nachlassverfahren gemäss Art. 19 SchKG an das Bundes- gericht weitergezogen werden kann (Art. 42 des Bundes- beschlusses vom 30. September 1932), dass Art. 19 SchKG nur die Weiterziehung gesetz- widriger Entscheide an das Bundesgericht vorsieht, nicht auch die Weiterziehung von den Verhältnissen nicht ange- messenen Entscheiden (vgl. Art. 19 im Gegensatz zu Art. 17 und 18 SchKG), dass-Art. 7 des Bundesbeschlusses vom 30. September 1932 . bestimmt: « Für die Kapitalforderung kann ... eine Stun- dung bis längstens Ende Dezember 1940 bewilligt werdefl), dass angesichts dieser Formulierung schlechterdings nicht gesagt werden kann, die Bewilligung einer kürzeren. nicht bis Ende 1940 dauernden Stundung sei gesetz-bezw. bundesbeschlusswidrig, dass die Rekursbegrundung denn auch einfach darauf hinausläuft, die Beschränkung der Stundung auf eine kürzere_,Frist sei den Verhältnissen nicht angemessen; erkennt die Sckuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen. A. Schuldhetreihurgs-und Kookursrechl PoursuiLe eL Faillite.

I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD- BETREIBL':NGS-L'ND KOl_{URSKA1IMER ARRtTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES ET DES FAILLITES 47. EntEcheid vom 6. Oktober 1934 i. S. Lauper " Cli unU Xon8. Hat sich der S ach wal t e r i m N ach las sv e r fa h ren angemasst, Guthaben des Schuldners einzu- z i ehe n bezw. (von einem Bevollmiichtigten des Schuldners eingezogene) Gelder sich abliefern zu lassen, so hat er (bei Nichtzustandekommen eines Nachlassvertrages) diese Gelder wieder zurückzuerstatten und kann nicht mit seiner Gebührenforderung verrechnen. Si, dans une procblur6 conoordatair6, le commiBsair6 s'est arrog6 le droit d'encaiaaer des 80mmes retJenant au dibiteur. ou de 86 faire remeUr6 des eap6ces encaiBBies par un mandataire du debiteur. il doit les restituer (spres l'oohec du concordat). sans pouvoir opposer en compensation son compte d'emolu- menta et de debours. Qualora in uns procedura coneordataria il commissario si sia arrogato il dirit10 d'incassare delle somme spettanti al debi- 10re 0 di farsi versare degli importi incassati da un mandatario deI debitore, egli deve restituire (in caso d'insuccesso del concorda1o) le somme ricevute senza poter cpporre la com- pensazione col proprio con1o per prestazioni e spese.} A. -Hans Lüthi-FlÜckiger in Bern hatte im Sommer 1933 in Thun eine grössere Anzahl Liegenschaften gekauft mit der Klausel: « Solange die Verkäuferschaft von den AB 60 m -193' 15

184 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 47. Hypothekargläubigem als Schuldnerin beibehalten wird, oder solange sie noch selbst Schuldbriefe auf den verkauften Liegenschaften besitzt, vereinbaren Parteien, dass die Häuser dem H. Gerber, Notar in Thun, in Verwaltung zu geben sind. Aus den Mietzinsen dürfen in erster Linie nur die Kapitalzinsen und Steuern regliert. werden ... » Dem- entsprechend hatte Lüthi dem Notar Gerber Vollmacht erteilt, jene Liegenschaften zu verwalten, namentlich Mietzinse einzukassieren, mit der Massgabe, die eingehen- den Mietzinse vorab zur Deckung der Zinse für die auf den Liegenschaften haftenden Kapitale... zu verwenden. Als dem Lüthi am 6. Februar 1934 eine Nachlass- stundung bewilligt und Notar Hans Born in Bern zum Sachwalter bestellt wurde, legte er dem Notar Gerber folgenden Auftrag zur Unterzeichnung vor: « .,. Der Sachwalter im Nachlassverfahren ... erteilt dem Herrn Gerber den Auftrag, diese Verwaltung weiter zu besorgen, unter folgenden Bedingungen : 1. Herr Gerber hat über seine bisherige Verwaltung bis zum Tage der Erteilung der Nachlasstundung abzurechnen und einen allfälligen Rechnungssaldo dem Sachwalter abzu- liefern. 2. Die Verwaltung vom Tage der Nachlasstundung hin- weg hat er gewissenhaft zu besorgen, darüber genau Buch zu führen und die eingehenden Gelder sofort auf den Post-· scheckkonto des Sachwal.ters... einzuzahlen.» Sodann schrieb der Sachwalter an Notar Gerber: « Als Sachwalter kann ich es vor den andern Gläubigem nicht verantworten, dass die Mietzinse weiter zu Gunsten einzelner verwendet werden, und habe daher meinen Auftrag an Sie so formu- liert, wie Ihnen bekannt ist. Nun muss ich aber sofort wissen, woran ich bin, und möchte Sie um sofortige Zusen- dung des Auftrages, versehen mit Ihrer Unterschrift, ersuchen. Die Sache erlaubt es nicht, hinausgezogen zu . Werden, und wenn ich nicht bis morgen ... den Auftrag von Ihnen unterschrieben in Händen habe, so bin ich gezwun- gen, dies als Ablehnung zu behandeln, und werde dement- Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 47. l85 sprechend meine Verfügungen treffen müssen. Die Ver- waltung müsste dann in andere Hände gelegt werden und ich hoffe, dass Sie es dazu nicht werden kommen lassen. Auf jeden Fall würde ich die sämtlichen Mieter sofort be- nachrichtigen, dass sie rechtsgültig nur noch an den Sach- walter werden zahlen können .... )) Hierauf versah Notar Gerber den (( Auftrag )) mit seiner Gegenzeichnung. Hiebei erläuterte er die vorstehende Ziffer I dahin, « dass die Mietzinse bis 31. Januar 1934 für sämtliche Grundpfandgläubiger bei der Spar-und Leih- kasse Thun, Spar-und Leihkasse Steffisburg und Spar-und Leihkasse Bern deponiert sind .... ») In den f~lgenden Monaten machte er « Pauschalablieferungen für die dor- tigen Mietzinseinnahmen von 1l,050 Fr. » Weil der vorgeschlagene Nachlassvertrag nicht von der nötigen Mehrheit der Gläubiger angenommen wurde, ver- zichtete Lüthi am 26. Juni auf die inzwischen verlängerte Nachlasstundung. Am 4. Juli verlangte die Grundpfandgläubigerin Firma Lauper & Cie von Notar Born, von den ihm vom Notar Gerber übermittelten Mietzinsen den höchstmöglichen Betrag. zur Deckung ihrer Grundpfandforderung zu ver- wenden und ihr zukommen zu lassen. In einer Verhandlung vom 10. Juli zwischen Notar Born und den Vertretern der Grundpfandgläubiger der Thuner Liegenschaften des Lüthi verpflichtete sich Notar Born, über seine Geldverhandlungen genau Auskunft zu geben, verlangten die Vertreter der Gläubiger Herausgabe der Mietzinse ohne jeden Abzug, erklärte Born, diesem Be- gehren nicht zu entsprechen, weil er vorab seine Kosten decken wolle, und verwahrten sich die Gläubiger gegen diese Auffassung und behielten sie alle Rechte vor. Am 13. Juli erteilte Notar Born durch Zirkular an die Gläubiger Abrechnung über seine durch die Ablieferungen des Notars Gerber und eigene Verwaltung zweier Liegenschaften in Bern erzielten Einnahmen von 15,554 Fr. 50 Cts., die von der Nachlassbehörde festgesetzten Auslagen und Gebühren I

186 Sehuldbotreibungs. und Konkursrecht. No 47. von 6108 Fr. 60 Cts. und das sich daraus ergebende er Depot zugunsten des Herrn Lüthi» von 9445 Fr. 90 Cts. Am 17. Juli verlangte der Schuldner Lüthi den Rechnungs- saldo als ihm gehörend heraus. Gleichen Tages anerkannte Notar Born, einen Saldo von 9445 Fr. 90 Cts. zu schulden, und hinterlegte ihn, soweit es nicht schon vorher geschehen war. B. -Am 23. Juli führten 4 Grundpfandgläubiger der Thuner Liegenschaften Beschwerde mit dem Antrag, der Sachwalter Notar Born sei zu verhalten, den von ihm aus der Liegenschaftsverwaltung in Thun behändigten Netto- betrag der Mietzinse mit 11,050 Fr. samt Depotzins unver- kürzt und sofort an den Verwalter Notar Hugo Gerber zurück zu überweisen. O. -Die kantonale Aufsichtsbehörde ist am 6. August 1934 nicht auf die Beschwerde eingetreten. Den Entschei- dungsgrnnden ist zu entnehmen: Die Überprüfungskom - petenz der Aufsichtsbehörde bezieht sich immer nur auf diejenigen Handlungen der amtlichen Sachwalter im Nach- lassverfahren, die er in amtlicher Stellung vorgenommen hat. Sie hat also insbesondere keine Kognition über die nach Beendigung des amtlichen Sachwaltermandates kraft privater Bevollmächtigung seitens des Nachlasschuldners erteilten Anordnungen. -Die Modalitäten über die Bezahlung der behördlich anerkannten Sachwalterrechnung sind nicht im SchKG geordnet, sondern unterstehen pri- vatrechtlichen Normen. "Ober die Zulässigkeit der Ver- rechnung hätte deshalb ohnehin einzig der Zivilrichter zu entscheiden. D. -Diesen Entscheid haben die Rekurrenten an das Bundesgericht weitergezogen. Die SchuUbetreibung8-und Konhur8kammer zieht in Erwägung : Das SchKG räumt dem Sachwalter im Nachlassverfahren nur folgende die Verfügungsf"ahigkeit des Schuldners be- schränkende Befugnisse ein : dessen Handlungen zu über- Schuldbotreibungs< und Konkul'Srecht. No 47. 187 wachen und den Geschäftsbetrieb zu beaufsichtigen (Art. 295, 298 SchKG). Andere Verfügungsbeschränkungen nämlich das Verbot der Veräusserung und Belastung von Liegenschaften, Bestellung von Pfändern, Eingehung von Bürgschaften und Vornahme unentgeltlicher Verfügungen, greifen von Gesetzes wegen, ohne Zutun des Sachwalters, Platz (Art. 298 SchKG). Dass der Sachwalter (nach Analogie von Art. 223 Abs. 2 und 243 Abs; 1 SchKG) bares Geld des Schuldners in VerWahrung zu nehmen und fällige Guthaben des Schuldners einzuziehen habe, ist im SchKG nirgends vorgesehen. Solche Obliegenheiten folgen auch nicht daraus, dass der Nachlassvertrag (nicht das ihn prä- parierende Nachlassverfahren !) als Konkurssurrogat be- zeichnet zu werden verdienen mag. Sie stünden auch in einem gewissen Widerspruch dazu, dass dem Schuldner gestattet ist, sein Geschäft selbst fortzubetreiben, unter dem bereits erwähnten Vorbehalt der Beaufsichtigung durch den Sachwalter, und sind keineswegs unerlässlich, um das mit dem Nachlassverfahren verfolgte Ziel zu erreichen; denn wenn der Schuldner über das bei Bewilli- gung der Nachlasstundung vorhandene oder während der Dauer derselben erst eingegangene Bargeld in einer Weise verfügen sollte, dass die gleichmässige Behandlung seiner Gläubiger, unter Vorbehalt allfälliger Rangvorzüge, ver- eitelt würde, so würde er dadurch selbst dem Nachlassver~ trag das Grab schaufeln (vgl. Art. 306 Ziffer 1 SchKG), und zudem wäre für die begünstigten Gläubiger nichts gewonnen, da sie in einem nachfolgenden Konkurs der paulianischen Anfechtungsklage ausgesetzt sind. Hatte der Schuldner einen Dritten zum Einzug von Forderungen und zur Verfügung über das derart eingezogene Geld be- vollmächtigt, so könnte allfällig sogar aus der Unter- lassung des, Widerrufs dieser Vollmacht eine paulianische Anfechtungsklage gegen Dritte hergeleitet werden, welche noch während der Nachlasstundung vom Bevollmächtigten Zahlung erhalten haben. Übrigens darf nicht ausser acht gelassen werden, dass ein Schuldner, der während der Nach-

188 Schuldbetreibullgs-und KQukursrecht. No 47. lasstundung seine Grundpfandschulden nicht bezahlt bezw. verzinst, sich .nach deren Ablauf von der Pfandverwertung bedroht sehen wird, und zwar auch bezüglich der nach der Pfandschätzung des Sachwalters nicht gedeckten Grund- pfandschulden (vgl. BGE 59 III S. 197). Nicht ausgeschlossen ist es freilich, dass der Schuldner dem Sachwalter sein Bargeld in Verwahrung gibt und ihn fällige Guthaben einziehen lässt. Insoweit die Befugnisse des Sachwalters derart durch private Rechtsgeschäfte ausgedehnt worden sind, müsste die Beschwerde an die Aufsichtsbehörden natürlich versagen. Indessen hat der Sachwalter im vorliegenden Falle nicht auf diese Weise bares Geld erhalten, sondern indem er sich gegenüber dem vom Schuldner mit der Liegenschaftsverwaltung bevoll- mächtigten Notar Gerber in Thun amtliche Befugnisse an- masste, mit denen das SchKG den Sachwalter nicht aus- stattet, insbesondere den Notar Gerber zum Nachgeben durch die Drohung mit der Entziehung der Liegenschafts- verwaltung veranlasste, also sich in einer mit dem Gesetz schlechterdings nicht zu vereinbarenden Weise dem Schuldner substituierte. Solches brauchen sich weder der Schuldner noch Notar Gerber noch Dritte, denen gegenüber sich der Schuldner verpflichtet hatte, die Liegenschafts- verwaltung durch Notar Gerber führen zu lassen, gefallen zu lassen. Namentlich ist unerfindlich, woraus der Sach- walter glaubt die Ansicht JIerleiten zu können, die dem Notar Gerber erteilte Vollmacht sei durch die Bewilligung der Nachlasstulldung von Gesetzes wegen dahingefallen; Daher konnte und kann jederzeit, jedenfalls nach Beendi- gung des Nachlassverfahrens ohne Abschluss eines Nach- lassvertrages, verlangt werden, dass der Sachwalter da;; Geld, welches er sich unter Anmassung von amtlichen Befugnissen hatte abliefern lassen, unverzüglich zurück- gebe und hiebei den frühern Zustand wiederherstelle, was hier nur durch Rückgabe an Notar Gerber geschehen kann. Die Weigerung des gewesenen Sachwalters, dies zu tun, ist eine Rechtsverweigerung im Sinne des Art. 17 Abs. 3 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 48. 189 SchKG, wegen der er jederzeit mit Beschwerde zur Rechen- schaft gezogen werden kann, auch in einem vorgerückten Stadium des Nachlassverfahrens oder sogar erst nach dessen Beendigung, da die Beschwerde ja an eine in den allerersten Tagen nach Bewilligung der Nachlasstundung erfolgte Kompetenzüberschreitung des Sachwalters an- knüpft. Aus dem Gesagten folgt ohne weiteres, dass die Rückerstattungspflicht des Sachwalters ungeachtet all- fälliger Gegenforderungen desselben gegen den Schuldner besteht; es darf nicht zugelassen werden, dass sich der Sachwalter Deckung verschaffe, indem er unter Ausnützung seiner amtlichen Stellung ohne Rechtsgrund Forderungen des Schuldners einzieht bezw. Ablieferung eingezogener Gelder des Schuldners verlangt. Dabei verschlägt es nichts, ob die Nachlassbehörde von vorneherein damit einverstan- den gewesen sei, dass sich der Sachwalter durch Verrech- nung mit eingegangenen Geldern decke; denn damit rechnete die Nachlassbehörde wohl nicht und durfte sie nicht rechnen, dass sich der Sachwalter unter Anmassung von in Wahrheit gar nicht bestehenden Amtsbefugnissen in den Besitz von Bargeld des Schuldners setzen werde. Demnach erkennt die 8chuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird begründet erklärt. 48. EntschEid vom 12. Oktober It34 i. S. ImmobiliengenoBs~nschaft Flurbof und 'l'halmann. Wird gegen die nach Stellung des Verwertungsbegehrens im Grundpfandverwertungs-(oder Pfändungs-) verfahren vor- genommene Schätzung B e s c h wer d e mit dem Antrag auf Neu 8 c h ätz u n g durch Sachverständige geführt, 80 darf sich die Aufsichtsbehörde nicht auf die Nachprüfung der betreibungsamtlichen (Sachverständigen-) Schätzung beschränken. Art. 9 Abs. 2, 33, 99, 102 VZG. Soit dans la poursuite en realisation de gage, soit dans Ja poursuite par voie de saisie, la loi reserve aux interesses le droit da