232 Obligationenrecht, N° 36. Das Obergericht des Kantons Solothurn schützte diesen Standpunkt,' erklärte die Bürgschaft als unverbindlich für Gemperle und verurteilte die Bank zur Rückerstattung der von ihm bereits geleisteten Zahlungen. Dieser Ent- scheid wurde rechtskräftig. Daraufhin erhoben die drei andern Bürgen Walther, Winiker und Häfligerauf Grund von Art. 497 Absatz 3 OR Klage auf Rückerstattung ihrer Bürgschaftszahlungen. Diese Klage ist vom Bundes- gericht in Bestätigung des Urteils des Obergerichts des Kantons Solothurn geschützt worden. A U8 den Erwägungen: 2. -Nach Art. 497 Abs. 3 OR wird ein Bürge befreit, wenn er die Bürgschaft eingegangen ist in der dem Gläu- biger erkennbaren Voraussetzung, dass sich neben ihm für die gleiche Hauptschuld noch andere Bürgen ver- pflichten werden. Hier liegt die Sache nun allerdings nicht so, wie es dem Wortlaut der in Frage stehenden Bestimmung entspräche, dass Gemperle als Bürge in Aussicht genommen worden war, dann aber die Bürg- schaft nicht einging. Er hat vielmehr die Bürgschaft vorerst übernommen; in der Folge hat er jedoch diesen Vertrag wegen Täuschung angefochten und ist in diesem Standpunkt durch rechtskräftiges Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn geschützt worden. Damit ist seine' Bürgschaftsverpflichtung dahingefallen, und zwar mit Wirkung ex tune; denn die einseitige Unverbindlichkeit verwandelt sich mit deren Geltendmachung in eine abso- lute, von Anfang an wirksame Nichtigkeit (OSER-SCHÖ- NENBERGER, Anm. 27 zu' Art. 31 OR). Dieser Fall muss nach dem Sinn und Zweck des Art. 497 Abs. 3 OR dem tatsächlichen Fehlen einer Verpflichtung des voraus- gesetzten Mitbürgen gleichgesetzt werden, wie das Bun- desgericht bereits entschieden hat für den Fall der Un- gültigkeit der Bürgschaft eines Mitbürgen wegen Bürg- schaftsunfähigkeit (BGE 59 II S. 30 ff.). Das die Unverbindlichkeit der Bürgschaft Gemperles Ohligationenrecht. N° 37. 233 feststellende Urteil wirkt für den vorliegenden Prozess präjudiziell. Der Versuch der Beklagten, die Frage nach der materiellen Richtigkeit jenes Entscheides heute wieder aufzurollen, ist unstatthaft und auch praktisch wertlos. Selbst wenn nämlich das Bundesgericht zum Schlusse käme, dass der Beklagten in jenem Urteil zu Unrecht der Vorwurf der absichtlichen Täuschung gemacht worden sei, so vermöchte dies doch nichts daran zu ändern, dass die Bürgschaftsverpflichtung Gemperles endgültig weggefallen ist. Die Rechtskraft des Dispositivs jenes Entscheides bliebe nach wie vor bestehen. Gerade dieses Moment aber ist es, auf das es für den vorliegenden Pro- zess entscheidend ankommt: Für die Anwendbarkeit des Art. 497 Abs. 3 ist die tatsächliche Nichtexistenz der Bürgschaftsverpflichtung eines vermeintlichen Mit- bürgen massgebend, ohne Rücksicht auf den Grund, aus dem diese Bürgschaft nicht vorhanden ist. 37. Arrit da la 1 re seetion clvila du 4 juillat 1934 dans la caUEe Lecoultre contra !ouchalie Gaudet S. A. Mandat. Remise de oommerce. Usage looal. -L'agant d'affairea qui, sur Ja place de Geneve, s'ocoupe de Ja remise d'un commer. ce, en se chargea.nt, apres avis dans les journaux, da recevoir le prix de vente et de le repartir aux creanciers qui auront produit entre ses mains, est mandataire du vendeur et de l'acheteur du commerce ainsi que des creanciers. C'est 8. ses risques et perils qu'il remettrait au vendeur une partie du prix de remise avant de connaitre le montant exact des productions des creaneiers. A. -Dans le courant de l'automne 1927, Dame veuve Puviland, proprietaire depuis le l er aout 1925 de la pen- sion Windsor a Geneve, decida de se remarier et de s'ins- taller avec son second mari, un sieur Dupont, a Ma~ille. Elle chargea des lors, en octobre 1927, l'agent d'affaires Lecoultra, d6fendeur et recourant, de chercher un acquereur pour sa pension. eet acquereur fut trouve en la personne AS 60 II -1934 16

234 Obligationenreeht. N° 37. d'un sieur Steffenauer, qui paya a Leeoultre, 1e 1 er de- cembre 1927, la somme de 45 000 fr., montant integral du prix de remise. Posterieurement a ce paiement, 1e meme jour öu le jour apres, Lecoultre remit a Dame Puviland une somme de 28000 fr. : le rem relatif a ce versement porte la date du l er deeembre 1927. Leeoultre publia alors dans la « Feuille d'avis de Ge- neve», les 2, 3 et 5 decembre 1927, l'annonee suivante : (( Agence immobiliere et d'affaires Ch. Leeoultre, Croix- d'Or 29. Mme L. Puviland, proprietaire de la Pension Windsor, Croi d'Or 12, informe son honorable eliente1e qu'elle a remis sa pension a partir du l er deeembre 1927 a M. et Mme J. Steffenauer. Adresser les reclamations jusqu'au 6 deeembre 1927 a M. Charles Leeoultre, agent d'affaire, Croix d'Or 29 ». A cette epoque, Dame Puviland devait, entre autres sommes, 5258 fr. 55 a la boucherie Gaudet S. A., le four- nisseur de viande de la pension Windsor, et 5054 fr. 55 plus interets a la Banque populaire genevoise sur un compte de credit qui Iui avait ete ouvert par eet etablis- sement moyennant le cautionnement solidaire en date du 30 juillet 1925 du boucher Gaudet pour un montant de 5000 fr. plus interets. Par lettre chargee du 3 deeembre 1927, Ia Banque popu- laire genevoise produisit en mains de Lecoultre pour le montant des sommes qui lui etaient dues par Dame Puviland, notamment celle que garantissait Gaudet. Avani le 6 decembre 1927, la boucherie Gaudei S. A. a adresse a Leeoultre sa production par simple lettre. Le 6 decembre ] 927, Dame luvi1and epousa a Paris sieur Dupont, lequel se rendit ensuite direetement a Marseille, tandis que Dame Dupont-Puviland repassa par Geneve, ou elle resta quelques jours ehez les epoux Gaudet. Le 27 janvier 1928, Dame Gaudet ecrivait a Dame Dupont-Puviland : ( Je suis navree d'etre obligee de vous dire que M. Gaudet voulant reHrer sa signature a la banque a appris qu'aucun Obligationenreeht. No 37. 235 versement n'avait ew fait par M. Lecoultre, ni pour la caution, ni pour notre produetion. Comme vous m'aviez demande jusqu'a fin decembre pour regler la situation, j'ai eu eonfiance en vous et j'ai pense que tout s'arran- gerait dans le eourant de ce mois. Maintenant, mon mari est tres fache et acharge son frere de faire le necessaire aupres de votre agent d'affaires : je ne peux donc plus rien. Mais laissez-moi seulement vous dire que c'est bien mal agir envers moi que de me mettre dans une situation eomme celle-Ia vis-a-vis de mon mari et de nos associes, car je ne peux pas me decider a avouer que j 'avais mal place mon amitie ... » La 28 janvier 1928, l'avocat de la boucherie Gaudet S. A. mit en demeure Lecoultre d'avoir a lui payer le compte pour lequel sa cliente avait produit. Il revint a la charge le 4 ferner 1928. L'avocat de Leeoultre repondit le 4 fevrier 1928, en qualifiant Ia mise en demeure d'etonnante. Il admettait bien que la boucherie Gaudet S. A. avait produit avant le 6 decembre pour un montant de 5258 fr. 55. Mais il ajoutait : «( M. Lecoultre, pour executer le mandat qu'il avait rem, a soumis aMme Puviland les differentes pro- duetions qui lui avaient ew adressees. Mme Puviland lui a donne l'ordre de regler toute une serie de factures et a encaisse selon quittance du 2 decembre une somme de 28000 fr. Lorsque Mme Puviland a touche le montant de 28000 fr. sus-me, elle a declare a son mandataire qu'elle se chargerait de regler, elle-meme, differentes dettes et notamment celle qu'elle avait vis-a-vis de la boucherie Gaudet. A l'epoque d'ailleurs, c'est-a-dire en decembre 1927, Mme Puviland habitait chez les epoux Gaudet. Il resulte a l'evidenee de tout ce qui precede que M. Lecoultre a conclu avec ]\tIme Puviland un contrat de mandat sur la base des art. 394 et sv. CO. Aux termes de l'art. 398, M. Lecoultre etait tenu d'executer person~ nellement, de bonne et fidele fa\lon, le mandat dont il avait ew investi. L'art. 397 determine que le mandataire

236 Obligationenrecht. N° 37. qui !"e90it des instructions precises ne peut s'en ecarter. Enfin, l'art. 404 etablit que le mandat peut etre resigne en tout temps. Hors les liens de droit qui resultent de ces dispositions legales, qu'il me paralt necessaire de vous rappeler, M. Lecoultre n'a contracte ou quasi-contracte avec personne ... N. B. -J'apprends a l'instant que M. Lecoultre, ce qui d'ailleurs confirme ce qui precMe, vient de recevoir de M. Dupont, epoux de Mme Puviland, une somme de 1000 fr. destinee a etre versee en compte a la boucherie Gaudet. M. Lecoultre verse cette somme en mes mains et me charge de vous la transmettre. » Le conseil de la boucherie Gaudet S. A. a donne reQu de ces 1000 fr.le 6 fevrier 1928 a l'avocat de Lecoultre (( payant pour le compte da M. Dupont et de Mme Dupont- Puviland ». TI a conteste, par lettre du 22 fevrier 1928, que le reglement de la creance de la boucherie Gaudet S. A. aurait du etre effectue par Dame Puviland elle- meme. Lecoultre n'a paye ni le solde du a la boucherie Gaudet S. A., ni le montant du compte cautionne a la Banque populaire genevoise, que Gaudet a du payer personnelle- ment le 27 mars 1928 en 5251 fr. 80. B. -Par exploit du 17 avril1928, la boucherie Gaudet S. A. a assigne Lecou1tre en paiement de la somme de 4258 fr. 55 plus interets a 6 % des le 10 decembre 1927, representant le montant de sa production apres deduction d'une somme de 1000 fr. re~lUe a valoir. Par exploit du 30 avril1928, Gaudet a assigne Lecoultre en paiement de la somme de 5251 fr. 80 plus interets a 6 % des le 28 mars 1928, representant la production de la Banque populaire genevoise aux droits de laquelle il se trouvait subroge en raison du paiement fait par lui le 27 mars 1928. D'apres les demandeurs, du moment qu'ils'etait charge de la remise de la pension de Dame Puviland et de faire les annonces usuelles dans la « Feuille d'avis I), Lecoultre -en tant que mandataire des creanciers, qu'il allait I .J Obligationen recht. N° 37. 237 inviter a produire en ses mains, aussi bien que du vendeur du fonds de commerce et de l'acheteur -n'avait pas le droit de remettre de l'argent a Dame Puviland aussi longtemps que le passif produit n'avait pas ete regM. Les demandeurs ont allegue que les 28 000 fr. avaient ete verses par le defendeur a Dame Puviland le 2 decembre 1927 et qu'ils n'avaient pas eu connaissance de ce verse- ment avant la reception par l'avocat de la boucherie Gaudet S. A. de la lettre du 4 fevrier 1928 du conseil du defendeur. Le defendeur a soutenu de son cote avoir verse les 28000 fr. le l er decembre 1927 et qu'a ce moment-la il n'etait encore que le mandataire de la venderesse. Au surplus, dit-il, les demandeurs ont connu des le debut ce versement et declare a Dame Puviland qu'ils atten- draient pour le remboursement des sommes qui leur etaient dues jusqu'au jour ou les recettes du cinema que les epoux Dupont-Puviland allaient exploiter a Mar- seille leur permettraient de le faire. Enfin, la boucherie Gaudet S. A. n'a pas produit avant le 6 decembre 1927. Les demandeurs ont conteste avoir accorde des delais a Dame Dupont-Puviland. La boucherie Gaudet S. A. a maintenu qu'elle avait produit sa creance avant le 6 decembre 1927. O. -Le 16 mai 1929, le Tribunal de premiere instance de Geneve a joint les deux causes. Le 13 juin 1929, il a ordonne des enquetes qui ont eu lieu a Geneve et par commissions rogatoires. Le 25 fevrier 1932, il a ordonne Ja comparution personnelle des parties, qui a eu lieu le 4 mai 1932. Le 7 juillet 1932, le Tribunal a condamne Lecoultre a payer a Gaudet, avec interets a 6 % des le 28 mars 1928, Ja somme de 5251 fr. 80 et, quant a la demande de la boucherie Gaudet S. A., il a defere d'office a Lecoultre ]e serment sur la reaJite et sur la date de reception de Ia production de cette demanderesse. A l'audience du 22 septembre 1932, fixee pour l'exhor- tation, Lecoultre a decmre que ses souvenirs etaient trop

238 Obligationenrecht.. N0 37. imprecis pour qu'il puisse repondre en toute sUrete de conscience aux questions qui lui etaient posres, et il a ajoute vouloir referer le serment a sa partie adverse. D. -Par Jugement du 6 oetobre 1932, le Tribunal a eondamne Lecoultre a payer a la boueherie Gaudet S. A. :

1. la somme de 4258 fr. 55, avee interets a 6 % des le 10 decem bre 1927 ;
2. la somme de 500 fr. pour contribution aux hono- raires d'avocat, avee interets a 5 % des le jour du jugement. Sur appel du defendeur, concluant au deboutement des demandeurs, la· Cour de Justice civile du Canton de Gem'lve, par arret du 27 mars 1934, a confirme les juge- ments des 7 juillet et 6 oetobre 1932 du Tribunal de premiere instanee. E. -Contre cet arret, le defendeur a recouru en reforme, regulierement et en temps utile, au Tribunal federal, en reprenant ses conclusions liberatoires. Les intimes ont conelu a la confirmation de l'arret attaque. Oonsiderant en droit :
3. -Dans sa declaration de recours, le defendeur pretend que plusieurs constatations de fait de I'arret attaque sont contredites par les pieces du dossier. a) L'arret de la Cour de Justice ne dit pas si c'est le 1 er ou le 2 decembre 1927 que le defendeur a remis a Dame Puviland la somme de 28000 fr. ; d'apres le reeou- rant, c'est le l er decembre 1927 que ce versement a ete opere. Cela ressort selon lui de la date du rem concer- nant les 28000 fr. et de la reponse affirmative donnee a la question n° 9 par le temoin Dame Dupont-Puviland, ainsi que du temoignage de Dame Leeoultre. Mais un re9u peut etre antidate, un temoin peut ne pas etre veri- dique. Or, precisement, la Cour a ecarre la deposition de Dame Dupont-Puviland, parce que pleine de reticences et parce qu'emanant d'un temoin directement interesse. Elle a ecarte de meme, du moins impIicitement, la depo- Obligationenrecht. No 37. 239 sition de Dame Lecoultre, mere et employee interessre du defendeur. Il y a la une appreciation des preuves qui n'est pas du ressort du Tribunal fMeral. Et contre l'eIe- ment de preuve constitue par la date du reClpisse se dresse l'element de preuve constitue par la lettre du 4 fevrier 1928 de Me Brand, conseil de Lecoultre, on on lit : « Mme Puviland... a encaisse selon quittance du 2 decembre une somme de 28000 fr. ». La Cour aurait des lors pu parfaitement bien, en appreciant souverai- nement les preuves, retenir comme etablie la date du 2 deeembre 1927 et considerer le rC\lu produit comme une piece etablie apres coup pour les besoins de la cause. En realite, la Cour a laisse la question ouverte : elle ne saurait des lors etre accusOO sur ce point d'une contra- diction avec les pieces du dossier. b) A l'avis du recourant, la Cour a omis de relever que c'est seulement apres avoir touche les 28 000 fr. que Dame Puviland a donne au recourant I'ordre de faire les annonces d'usage. Cela ressortirait de la reponse du temoin Dame Dupont-Puviland a la question n° 10. A supposer qu'une omission puisse constituer une « con- tradiction avec les pieces du dossier », ce moyen se heurte au fait que la deposition de Dame Dupont-Puviland a ete ecartre en totalite par la Cour cantonale, qui, en le faisant, n'est pas sortie des Iimites de sa competence souveraine. c) La meme reponse doit etre donnre au grief suivant du recourant : omission par la Cour du fait que Dame Puviland, en donnant a Lecoultre l'ordre de faire 100 publications, a expressement ajoute que les epoux Gaudet ne demandaient pas a etre payes, pour les deux creances en question, au moyen des fonds provenant de la reali- sation de la pension Windsor, fait qui ressort de la reponse du temoin Dame Dupont-Puviland a la question n° 13. d) Le recourant estime contraire aux pieces du dossier le considerant de la Cour d'apres lequel Lecoultre n'aurait pas etabli qu'en effet 100 intimes etaient « d'accord d'etre

240 Obligationenrecht. N0 37. payes ulterieurement, non pas sur les fonds remis a Lecoultre, mais directement par les epoux Dupont- Puvi1and apres l'installation de ceux-ci a Marseille». Les pieces invoquees sont : aa) le temoignage de Dame Dupont-Puviland ; Ja Cour l'a ecarte parce qu'elle ne l'a pas juge digne de foi; cette appreciation lie le Tribunal federal ; bb) la lettre du 23 avril1928 de Dame Dupont-Puviland a Me Brand, conseil de Lecoultre; la Cour n'a pas prete foi aux affirmations contenues dans cette lettre, pour la meme raison que celle pour laquelle elle n'a pas retenu le wmoignage de Dame Dupont-Puviland; cette appre- ciation d'un moyen de preuve est soustraite au contröle du Tribunal fMeral ; ce) le temoignage· de sieur Dupont-Puviland plus exactement sa reponse affirmative a la question n° 4 : « Ne savez-vous pas que M. et Mme Gaudet donnerent lem accord a ce que Mme Dupont-Puviland paye sa dette envers eux depuis Marseille, au moyen des fonds qu'elle esperait obtenir par l'exploitation de l'Albert-Palace 1 » Mais ensuite le temoin a reconnu n'avoir assisM a aucune conversation; ce qu'il a affirme en reponse a la question n° 4, ill'a donc entendu de sa femme ; or les declarations de celle-ci ne sont pas probantes d'apres l'appreciation definitive du juge du fait. 2. -D'apres Ja jurisprudence de la Cour de Justice civile de Geneve, l'agent d'affaires qui s'occupe de la remise d'un commerce, en se chargeant, apres avis dans les journaux, de recevoir le prix de vente et de le repartir aux creanciers qui auront produit en ses mains, est man- dataire : a) du vendeur du commerce, qui consent a ce que le prix d'achat touche par lui soit remis a l'agent d'affaires pour etre reparti proportionnellement entre les creanciers, le vendeur ne pouvant recevoir une partie du prix de vente que lorsque tous les creanciers qui ont produit ont ete payes ; J Obligationenrecht. No 37. 241 b) de l'acheteur du commerce, qui remet l'argent a l'agent d'affaires pour payer le vendeur sous deduction des creances produites ; c) des creanciers, qui ont produit en raison des annonces parnes dans la «Feuille d'avis». L'agent d'affaires, qui a fait ou laisse faire les annonces et re<}U la production, doit etre considere comme ayant accepM ces mandats (voir surtout «Semaine judiciaire » 1920, p. 400). Dans l'affaire actuelle, la Cour apreeise sa jurisprudence ; sans toucher au principe du tripIe mandat, elle l'a compIete en ce sens que, par les annonces qu'il fait paraitre, l'agent d'affaires, agissant en application de I 'art. 3 CO, propose aux creanciers la conclusion d'un contrat de mandat, en leur :fixant un delai pour accepter, soit jusqu'a l'expira- tion des termes :fixes pour le depöt des productions; il est, des lors, lie par son o:ffre jusqu'a l'expiration du delai et, par 1a production des creanciers en ses mains, le contrat de mandat devient parfait. Lors donc que l'agent d'affaires accepte de proceder a Ja remise du commeree, de faire les publications necessaires et de recevoir les productions des creanciers, il est oblige de conserver integralement le prix de remise qui a ew verse en ses mains et c'est a ses risques et perils qn'il remet au vendeur une partie de ce prix avant de connaitre le montant exact des productions. Le recourant critique cette jurisprudence. D'apres lui, ragent d'affaires n'est nullement engage envers les crean- eiers jusqu'au moment Oll leurs productions lui sont par venues; jusqu'a ce moment-la, le vendeur peut disposer du prix de la remise du commerce. En tout cas, il peut en disposer jusqu'au moment Oll il donne a l'agent d'affaires le mandat de faire les annonces d'usage et de desinwresser (dans la mesure du possible) les creanciers. Or, en l'espece, selon 1e recourant, Dame Puviland lui aurait donne ce mandat seulement apres Ie versement de la somme de 28 000 fr. ; en l'espece aussi, l'acheteur Steffenauer n'aurait donne aucun mandat a Lecoultre.

La question de savoir si l'acheteur Steffenauer a donne un mandat a' Lecoultre n'a aucunc importance pour la solution du present litige. Elle peut des lors etre laissee ouverte. Au surplus, la Cour l'a tranchee souverainement sur la base du temoignage meme de Steffenauer, affirmant que Lecoultre etait son intermediaire. Ce qu'il importe uniquement de rechercher, c'est si Lecoultre a assume par contrat des obligations envers les demandeurs. Les demandeurs etaient creanciers de Dame Puviland. C'est a eux aussi que s'adressait la communication parue dans la « Feuille d'avis» des 2, 3 et 5 decembre 1927, de la cession de la pension exploitee par DamePuviland aux epoux Steffenauer, du moment que cette communi- cation se terminait par une invitation d'adresser les reclamations, soit de notifiel' les creances envers la cooante jusqu'au 6 decembre 1927, a M.Lecoultre. La commu _{nication emanait de Dame Puviland. Mais, elle emanait aussi de Lecoultre, puisqu'elle portait l'en-fete « Agence immobiliere et d'affaires eh.· Lecoultre, Croix d'Or 29» et que Lecoultre n'a pas pretendu qu'il ait ete fait sans droit usage de cet en-tete. D'apres les regles de la bonne foi, les creanciersetaient fondes a interpreter la communi- cation en ce sens qua la remise de la pension s'etait faite par l'entremise de Lecoultreet que c'est Lecoultre qui, suivant un accord entre les parties, avait touche ou devait toucher le prix de vente afin de payer, en premier lieu, dans la mesure du possible, tous les creanciers de la venderesse qui auraient produit leurs creances dans le delai. Cette interpretation s'imposait d'autant plus qu'il est d'usage depuis longtemps sur la place de Geneve, en matiere de reprise d'un commerce, que les creanciers du vendeur soient invites a produire en mains soit de l'ache- teur, soit de l'agent d'affaires par l'entremise duquel la vente est faite, et soient desinteresses, dans la mesure du possible, au moyen du prix de vente «( Semaine judi- ciaire » 1888 p. 761, 1892 p. 568, 1920 p.400, 1924 p. 544). Obligationenrecht. N° 37. 243 L'annonce parue dans la « Feuille d'avi& » des 2, 3 ct 5 de- cembre 1927 etait donc une offre publique de Lecoultre aux creanciersde Dame Puvilam}; un delai jusqu'au 6 decembre 1927 etait fixe dans cette offre pour l'accep- tation ; les demandeurs, creanciers de Dame Puviland ont, par leurs productions, manifeste en temps utile} Lecoultre leur volonte d'accepter. Que l'acceptation soit intervenue dans le delai, cela est admis par le recourant en ce qui concerne Gaudet et est constate par la Cour canto- nale en ce qui concerne la boucherie Gaudet S. A. : cette constatation n'est pas attaquee par le declaration de recours; elle lie des lors le Tribunal federal. Et c'est un contrat de mandat dont Lecoultre offrait ainsi la conclusion aux creanciers de Dame Puviland. Il se disait dispose adesinteresser, autant que possible, au moyen du prix de vente de la pension, les creanciers de la venderesse qui lui notifieraient dans le delai leurs pre- tentions envers ceHe-ci. Illeur offrait en somme de recou- vrer sur le prix de vente, dans la mesure du possible, leurs creances envers la venderesse. Il offrait de leur rendre un service, comme mandataire, au sens des art. 394 et suiv. CO. Lecoultre n'a pas execute le mandat a l'egard des demandeurs. Ceux-ci n'ont rien touche sur le prix de vente. Ils ont droit a la reparation du dommage que cette inexe- cution leur a cause. Ce dommage est egal' au motant de leurs creances, car le prix de vente de 45000 Fr. aurait ete suffisant pour desinteresser tous les creanciers da Dame Puviland,' d'apres une constatation de l'arret attaque qui lie le Tribunal fooera!. Certes, les deman- deurs' conserVent leurs creances contre Dame Dupont- Puviland. Ces creances ne sont pas necessairement des non-valeurs. 11 convient des lors d'en ordonner lacession judiciaire a Lecoultre. Le recourant objecte qu'il n'y a pas lieu de considerer le prix entier de 45000 fr., mais seulement la difference de 17000 fr. entre ce prix et les 28000 Fr. verses par lui

244 Obligationenrecht. N° 37. a Dame Puviland avant la publication des annonces dans la « Feuille d'avis». Il est indifferent que les 28 000 fr. aient ete verses par Lecoultre avant ou apres cette publi- cation. Car, eussent-ils ete verses avant, que Lecoultre n'en resterait pas moins tenu envers les demandeurs d'executer le contrat qu'il leur apropose. Ce qui importe, en droit suisse, ce n'est pas la volonte de l'auteur de l'offre, mais sa volonte teIle qu'elle est manifestee dans l'offre. Or Lecoultre a offert aux creanciers d'employer, pour les desinteresser, tout le prix de la vente de la pension. L'annonce ne renferme aucune restriction a ce sujet. C'est en vain egalement qu'il pretend n'avoir pu refuser a Dame Puviland les 28000 fr., parce qu'a ce moment-la eIle ne lui avait pas encore ordonne de faire paraitre l'appel aux creanciers. Voulut-onmeme admettre que Lecoultre n'au- rait pu refuser cette somme, en invoquant ses obligations envers son mandant Steffenauer, qui avait le plus grand interet au paiement des creanciers de sa cedante, il n'en demeurerait pas moins que le defendeur aurait en tout cas pu refuser de faire paraitre I'annonce dans la forme ou elle a paru, en n'acceptant de la publier qu'avec une adjonction de nature a renseigner les creanciers sur le fait qu'il pourrait seulement les desinteresser au moyen du solde de 17 000 fr. laisse entre ses mains par Dame Puviland. Il est evident que, renseignes de la sorte, les creanciers se seraient empresses de pren~ les mesures necessaires pour empecher que les 28000 fr. ne suivent leur debitrice a Marseille. Pour echapper au reproche d'inexecution du mandat que Iui adressent les demandeurs, Lecoultre a essaye de prouver que ceux-ci etaient d'accord de ne pas etre payes sur le prix de la remise. Mais -on l'a deja reieve - il a echoue dans la preuve par temoins de cette allegation, et la preuve par temoins comprend aussi la lettre du 23 avril 1928 de Dame Dupont-Puviland, car elle n'est en somme qu'un temoignage OOrit. Reste la lettre du 27 janvier 1928 de Dame Gaudet a Dame Dupont-Puviland. L'interpre- Obligationenrecht. N° 37. 246 tation de cette lettre est du ressort du Tribunal fooeral. Dame Gaudet ne pouvait en tout cas pas lier son mari ; elle n'aurait pu engager que la boucherie Gaudet S. A., dont elle est administrateur. Mais si on lit attentivement la lettre en question, on voit que tout ce que Dame Gaudet admet, c'est d'avoir accord6 a Dame Puviland un delai jus- qu'a fin decembre 1927 pour regler ses deux dettes envers les demandeurs. Cela ne signifie nullement que Dame Gaudet ait 6te d'accord que Gaudet S. A. ne soit pas payee sur le prix de Ia remise. Bien au contraire, dans l'esprit de Dame Gaudet, c'est par Lecoultre, doncsur le prix de Ia remise, que les deux dettes auraient du etre reglees; cela resulte de la phrase: « ... M. Gaudet ... a appris qu'aucun versement n'avait ete fait par M. Lecoultre, ni pour la caution, ni pour notre production ». Il ne ressort nullement du dossier, d'apres lefl constatations de fait de l'arret attaqu6, que Dame Gaudet, en accordant le d6lai jusqu'a fin d6cembre, ait connu le paiement du prix de la remise en date du 1 er ou du 2 decembre 1927 et le verse- ment par Lecoultre a Dame Puviland de 28 000 fr. sur .ce prix. Par ces moti/s, Je Tribunal /6Ural : rejette le recours et confirme l'arret attaque.