218 Obligationenrocht. N0 34. liege, ob sie an Stelle der Bankgarantie eine anderweitige Sicherheit annehmen wolle, weshalb es unerheblich sei, ob der Kläger für 160,000 Fr. mehr Mobiliar eingebracht habe, als ursprünglich vorgesehen gewesen. Nachdem nun aber durch den vorliegenden Entscheid die Klage grund- sätzlich geschützt worden ist und demzufolge feststeht, dass mit dem 30. Juni 1933 das Mietverhältnis der Par- teien zu Ende gegangen ist, so sind nach diesem Zeitpunkt auch keine Mietzinsforderungen der Beklagten mehr ent- standen, die sicherzustellen wären. Dagegen tritt nun an Stelle der Mietzinsforderung die Entschädigungsforderung der Beklagten aus Art. 269 OR, deren Höhe vorerst noch von der Vorinstanz zu bestimmen ist ; seinem Sinn und Zweck nach muss daher Art. 5 des Mietvertrages dahin ausgelegt werden, dass der Kläger nach wie vor zur SichersteIlung der im Vertrag genannten Summe ver- pflichtet ist und dass diese Sicherheit der Beklagten haftet bis zur Tilgung des vom Kläger zu leistenden Ersatzes aus Art. 269 OR. DemnaCh e:r kennt das Bundesgericht : Die Berufung des Klägers wird in dem Sinne gutgeheis- sen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 24. November 1933 sowohl hinsichtlich der Hauptklage, als hinsichtlich der Widerklage aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 34. Arrit da la 1 re section eivile du aa juin 1934 dans la cause L.a Dixanoe S. A. contre Dayer. ResponsabiliM du proprietaire d'un ouvrage. Mesures de protec- tion necessaires pour obvier aux dangers d'un teleferique (art. 58 CO; consid. 1). -Portee de 1a faute concurrente d'un tiers (art. 58 al. 2); portee da l'acte inconsidere d'un anfant ; devoir de survei1lanca des parents (art. 333 CC}; portee de Ja transaction concIue avec des tiers (consid. 2). Obligationenrecht. No 34. 2Hl A. -La Dixence S. A., concessionnaire des forccs hydrauliques dont elle a emprunte le nom, execute au fond du Val des Dix (canton du Valais) des travaux pour lesquels elle utilise un teleferique principal montant de Sion jusqu'au bout de la Vallee et des teIeferiques secon- daires qui relient au thalweg les galeries de la canalisation d'amenee des eaux. Ces galeries sont a 2200 m. d'aItitude. Dn de ces teleferiques secondaires conduit de la sciene Prazperroz a Ia fenetre HI de la galerie dont les travaux sont adjuges a l'entreprise Couchepin, Dubuis, Meyer & Cie, a Aarau. Apres avoir fait construire 1e t6Ieferique par la maison Oehler & Cie, a Aarau, la Dixence S. A. l'a confie a l'entreprise Couchepin, Dubuis, Meyer & Cie et c'est cette derniere qui l'exploitait en 1931. Le teIeferique menant a la fenetre HI consiste en un bati de charpente scelle dans le beton et en une partie mecanique. L'echafaudage en madriers supporte le cable porteur regle par une grande roue. Au pied de celle-ci se trouvent deux socles de ciment de 0,80 cm. de hauteur. Sur ces socles sont posees les poulies autour desquelles viennent tourner les cables tracteurs. A quelques metros devant et a coM de ces poulies au bord de la route sont construits des ponts de bois sur lesquels les camions dechargent leurs fardeaux et d'ou les appareils suspendus aux cables les enlevent. Au levant de ces ponts, une baraque de bois contierit un petit entrepot et une cabine avec telephone, d'ou l'oumer prepose au fonctionnement du Mleferique en dirige la marche. De cette cabine, l'oumer n'a pas la vue du chantier. Toutes ces installations sont posees en bordure de la grande route sur un paturage communal ayant a peu pres 1e meme niveau qu'elle. Le chantier forme par ces installations est accessib1e de tous coMs aux camions, au betail, au public. Il n'est pas separe de la route par une clöture et il n'est delimite en aucune maniere. Suivant l'intensite du trafic, le chantier est plus ou moins encombre de marchandises diverses, parmi lesquelles chacun peut circu1er sans difficulre.

220 Obligationenreeht. No 34. A cet endroit precis, le chemin du bisse d'Heremence qui dessert les Mayens rejoint la grande route. Non loin de la aboutit ·le chemin des Mayens de la rive droite. A quatre cents metres en aval du Mleferique, sur la rive gauche de la Dixence, a une centaine de metres au-dessus du niveau de la route, se trouve un mayen avec chalet, propriete de Pierre-Louis Dayer, conseiller, domi- cilie a Heremence. Au mois de septembre 1931, sa femme sejournait au mayen avec ses enfants parmi lesquels Aristide, ne en 1922, et Martien, ne en 1927. Le 19 septembre etait le jour de la desalpe pour les montagnes de Mandalon et d'Orsera. Pierre-Joseph Dayer, membre du coOOM de l'alpage d'Orsera, avait dil s'y rendre pour dresser des comptes. Un voisin, Pierre Seppey, devait ramener de Mandalon deux vaches qu'iI confiait a la garde des Dayer au mayen. Lorsque ce fut a peu pros l'heure de leur arrivee, Mme Dayer envoya Aristide et Martien a Ieur rencontre au chemin de la vallee, pros de Prazperroz. Les enfants s'arreterent au bord de la route, a proxiOOM du MIeferique, et entrorent en conversation avec l'ouvrier de garde ; sur leur demande, iI leur remit un morceau de papier qu'il avait dans sa cabine et continua de va quer a ses occupations sans plus s'occuper d'eux. A un moment donne, l'appareil fut mis en marche. Le petit Martien imagina d~ poser son papier sur le cable pour le voir emporter. Il se fit prendre la main droite dans le mecanisme et eut quatre doigts sectionnes. Il etait six heures ct demie du matin. Aristide ramena son frere au chalet. Sa mere le eonduisit immediatement a I'Höpital de Sion ou il fut soigne par Ie Dr D6neriaz. B. -Pierre-Joseph Dayer reclama en vain a l'entre- prise Couchepin, Dubuis, Meyer & Cie et a la Dixence S. A. la reparation du dommage cause a son fils. Il les actionna alors conjointement par demande du 28 mai 1932. En cours d'instance, le demandeur transigea avec la Societe Couchepin, Dubuis, Meyer & Cie et en informa la Dixence ' .. Obligationenrecht. N° 34. 221 S. A., precisant qu'iI avait accepM l'offre de 2500 fr. sous reserve de ses droits contre la socieM qui avait « refuse toute participation a la transaction ». A l'audience du Tribunal cantonal valaisan du 7 fevrier 1934, le demandeur a formuIe les conclusions suivantes : « La Dixence S. A. paiera a Pierre-Joseph Dayer comme fait: a) une indemniM pour frais medicaux, höpi- tal, pharmacie, transports. . . . . .. 200 fr. b) une indemnite pour incapaciM de travail permanente de Martien Dayer . 9 416 fr. e) une indemnite pour tort moral . . .. I 500 fr. total Il 116 fr. » Le tout sous deduction de 2500 fr. reltus de l'entreprise Couchepin, Dubuis, Meyer & Cie, mais avec inMrets des le 19 septembre 1931.» Le demandeur invoque l'article 58 CO. D. -Par jugement du 7 fevrier 1934, communique le 24 mars, le Tribunal cantonal du Valais a condamne la defenderesse Dixence S. A. a payer au demandeur la .somme de 9670 fr. avec inMrets a 5 % des le 19 septembre 1931, moins les 2500 fr. deja reltus. Les frais ont tiM OOs a la charge de la defenderesse. E. -La Dixence S. A. a recouru contre ce jugement au Tribunal federal. Le demandeur Dayer a forme un recours par voie de jonction. Extrait des motifs :

1. -La demande se fonde exclusivement sur l'article 58 CO qui prevoit la responsabiliM du proprietaire d'un batiment ou d'un autre ouvrage, independamment de toute faute, lorsqu'un dommage a 13M cause par des vices de construction ou un defaut d'entretien de cet ouvrage. Le teIeferique dont iI s'agit en l'espece est sans conteste un ouvrage au sens de l'article 58. Il suffit a cet egard de se referer a la doctrine (v. TUHR I p. 360; OSER, article 58 m. 5 et 6; BECKER, n. 5) et a la jurisprudence (RO

222 Obligationenrecht. N° 34. 33 II p. 152, echafaudage ; 32 II p. 63, moteur ; H II p. 687, ascenseur; 47 II p. 425, machine a battre, etc.). La defen- deresse l'a d'-ailleurs expressement reconnu, de meme qu'elle a reconnu sa qualite de propri<taire, a la page 4 de sa reponse, en ces termes: La S. A. Dbwnce, « pro- prietaire de l' ouvrage, ne repond que des vices de cons- truction et d'entretien ». Dans son recours, la defenderesse repete : « Le teleferage appartient a la S. A. la Dixence )). Il reste des lors a examiner si cet ouvrage presentait un vice de construction ou un defaut d'entretien, et par {( vice de construction» il faut aussi comprendre une ins- tallation defectueuse «( eine fehlerhafte Anlage)), v. texte allemand de l'article 58). Le demandeur affirme que cette derniere hypothese est realisee. La defenderesse le conteste. « La construction en plein air et a proximite d'une route, la pretendue insuffisance de protection contre la curiosite des passants ne sauraient, dit-elle (reponse, page 2), constituer des vices de construction. Le type d'installation adopte par la maison Oehler est conforme aux necessites de l'exploi- tation. » Et la Dixence ne repond pas des fautes d'exploi- tation et de surveillance eventuellement commises par Couchepin, Dubuis, Meyer & Cie. Se fondant sur l'expertise, sur l'inspection des lieux et sur les declarations des temoins, le Tribunal cantonal a fait les constatations suivantes : Bien que le mecanisme du teleferique soit assez simple et que l'aspect de cet appa- reil ne donne pas du tout le sentiment d'une machine dangereuse, « on doit reconnaitre qu'un double cable en mouvement et qui va s'inserer dans une poulie tout pres du sol represente un risque certam. Ce risque est constitue par la force d'entramement qu'il communique atout objet non fixe qui le touche. Toute personne qui le saisit ou le fröle meme avec ses vetements est attirOO vers la poulie et risque d'etre prise entre celle-ci et le cable ». Les premiers juges en concluent tres justement que « la prudence meme eIementaire exige de la part du Obligationenrecht. No 34. 223 proprietaire que cet appareil soit isoIe de tout contact des qu'il se trouve place dans un lieu, dans une situation ou un tel contact est presumable, ou simplement possi- ble ». Or, le juge du fait lc constate de maniere a lier le Tribunal federal, l'ouvrage se trouvait completement a oiel ouvert, sans qu'aucune mesurede securite ait ete prise. Il n'y avait ni carter cachant la roue de la poulie, ni grille, ni balustrade, ni treillis de protection ; il n'y avait meme pas d'affiche rendant le public attentif au danger. Ces mesures, du reste peu couteuses, eussent ete faciles a prendre et efficaces. Elles s'imposaient d'autant plus que le mecanisme etait installe sur un paturage communal accessible a tous, au bord d'une route frequentee, a une intersection de chemins, a proximite de chalets habites par des familles qui comptent des enfants de tout age, auxquels, suivant la coutume d pays, on confie la garde des troupeaux. Puis, circonstance importante, le socle du teleferique n'etait pas sureleve : « la poulie et son meca- nisme se trouvaient a la porree de toutes les mains, meme des plus petits ». L'absence de toute protection constituait des lors un defaut de l'installation, soit un vice de construction. La defenderesse objecte en vain que d'autres entreprises ne sont pas non plus pourvues d'appareils de protection ou de clötures. Les experts et les premiers juges ont indique les motifs pour lesquels ces mesures s'imposaient dans le cas particulier. Pour s'exonerer de la responsabilite instituee a l'article 58 CO, il ne suffit nullement d'etablir que l'ouvrage a ete construit et installe de la maniere usuelle. n faut que le proprietaire prenne toutes les mesures propres a ecarter sans frais excessifs les dangers qui, etant dOlmees les circonstances locales, constituent des eventualites relativement vraisemblables dans le cours ordinaire des choses, et le fait que l'omission d'une mesure de prudence est toIeree par l'usage ne libere pas le proprietaire de sa responsabilite (cf. RO 38 II, p. 74, 49 II, p. 264, 57 II, p. 108, etc.; ROTENHÄusLER, Die Verantwortlichkeit

224 ObligatiOnenI"echt. N° 34. des Werkeigentümers, p. 29 et sv. ; v. TUHR, p. 361). Or, la defenderesse n'a precisement pris aucune des precau- tions necessaires pour ecarter les dangers inherents au te16ferique dont il s'agit en l'espece. Le rapport de causaliOO est evident et adequat entre le vice de construction et l'accident dont le petit Martien Dayer a ete victime. Oar il est tros vraisemblable que si les enfants n'avaient pas eu libre acces a la poulie non protegee du M16ferique, l'enfant du demandeur ne serait pas entre en eontact avee le mecanisme dangereux. 2. Du moment que la responsabiliOO du proprietaire de l'ouvrage est encourue independamment de toute faute aussitöt que le rapport de eausaliOO existe, la defen- deresse ne peut exeiper de la faute coneurrente qui aurait ete commise par l'entreprise Oouchepin, Dubuis, Meyer & Oie. Sa responsabilite reste entiere envers le lese, mais la Dixenee a, le eas echeant, un droit de recours contre le tiers (article 58 al. 2 00). Dans le cas particulier, la responsabiliOO n'est pas non plus exclue par une faute qui serait imputable au petit Dayer ou a ses parents. Age de quatre ans et cinq mois, l'enfant etait incapable de discerner le danger de son acte et les circonstances ne sont pas de nature a justifier une exoneration de la defen- deresse, ni meme une reduction de l'indemnit6 a raison du geste ineonsidere du petit gan}on (cf. entre autres amts RO 58 H, p. 34, c. 4; TH:rr.o, Revue trimestrielle de droit eivil, 1932, p. 1183). Quant au pretendu manque de surveillance de la part des parents (art. 33300); le Tribunal federal a juge (RO 31, H, p. 35 ; 41, H, p. 227 ; 58, H, p. 35) que ce moyen est·opposable aux parents qui font valoir des droits per- sonnels, mais non a l'enfant qui poursuit son propre droit, et eela meme lorsque le proces est conduit par les parents en qualit6 de representants 16gaux de l'enfant. A. v. TUHR combat, a la veriOO, ce point de vue (p. 91 infine), mais la question n'a pas besoin d'etre examinee a nouveaU, Obligationenrecht. No 34. 225 du moment que le reproehe fait aux parents du petit Dayer n'est pas fonde. Le pere Dayer avait confie ses plus jeunes enfants a la garde de sa femme, ce dont on ne saurait lui faire grief. Lui-meme habitait a Heremence et, le jour de l'aeeident, il avait du se rendre a l'alpage d'Orsera pour etablir des eomptes. Sa femme n'a pas non plus commis de faute. O'est a la lumiere des eireonstances Ioeales, en tenant compte des usages et des necessites de la vie des montagnards, et non pas en vertu de prin- cipes abstraits, qu'il faut appreeier le devoir de surveillance des parents (Of. entre autres amts, RO 57 H p. 129 et la jurisprudenee ciMe). En l'espece, le Tribunal cantonal constate qu'il est {( dans les mreurs, autant par necessiM eeonomique que par systeme d'edueation, dans les villages de montagne, que les gamins gardent les troupeaux de leurs parents ... », que « les aecjdents sont extremement rares » et que « dans des conditions normales il n'y a aucun inconvenient ni danger a faire eonfiance a de petits gaIVons, töt aguerris par Ia vie, pour de telles taehes I). On ne peut done dire qu'il y ait eu imprudence de la part de dame Dayer a envoyer ses deux fils, l'un age de dix ans et i'autre de quatre ans et demi, attendre seuls le betail au bord de la route. On ne peut non plus Iui imputer a faute de ne pas avoir interdit a ses enfants de s'approcher du 0016- ferage. Rien ne permet d'admettre qu'elle ait du se rendre compte du danger qu'i!s pouvaient eourir. Aucun ecriteau, aueun avis n'y avait attire son attention, et elle n'ignorait vraisemblablement pas Ia presenee du gardien. On pour- rait bien plutöt se demander si cet ouvrler n'aurait pas du empeeher les enfants de jouer a proximiM de la machine en marehe et si par son attitude il n'a pas engage la res- ponsabiliM de ses employeurs. Mais il n'y a pas lieu de resoudre cette question dans le present proces, auquel l'entreprise Oouehepin, Dubuis, Meyer & Oie n'est pas partie. La responsabiliM de la defenderesse est par consequent entierement engagee, sous reserve de son droit de reeours

226 Obligationenrecht. N° 35. eventuel contre ladite entreprise (art. 58 al. 2 et 51 00) et sous deduction de l'indemnite deja obtenue. A l'egard du lese, cette responsabilite embrasse la totalite du dommage non encore repare, et en ce qui concerne les rapports entre les parties au proces, il importe peu que la defenderesse ait ou non un droit de recours contre Oouchepin & Oie (Cf. RO 58, p. 441 ; 59, II p., 368 in fine) et qu'une transaction soit intervenue avec l'entreprise Couchepin & Oie. Oette transaction, a laquelle la defen- resse est restee etrangere, n'a evidemment point diminue les droits qui peuvent Iui appartenir contre I'entreprise tant en vertu de Ia loi (art. 58 al. 2 et 51 00), qu'en vertu du rapport contractuel qui existe entre elles. Par ces moti/s, le Tribunal federal rejette les deux recours et confirme le jugement attaque. 35. Auszug a.us dem Urteil der L Zivil3,bteilung vom 27. Juni 1934 i. S. Werner gegen Bührer. Schadenersatz bei Körperverlet- z un g, Art. 46 OR. Dem Verletzten kann ein B e ruf s w e c h seI nicht zugemutet werden, wenn die Verletzung ausschliesslich auf das Verschul- den des andern Teiles zurückzuführen ist. Berufswechsel einer 14jährigen Bauerntochter. A. -Am 22. August 1931 sind zwischen Bibern und Thayngen der Beklagte Heinrich Werner auf seinem Motor- velo und die Klägerin LuiSe Bührer auf ihrem Velo zusam- mengestossen. Die Klägerin fuhr in der Richtung Thayn- gen, auf der rechten Strassenseite. Der Beklagte, der an jenem Nachmittage in zwei Wirtschaften gewesen war, kam nach seiner Angabe mit 40-50, nach der Darstellung von Zeugen mit 70-80 Std.jkm aus der entgegengesetzten Rich- tung dahergefahren. Bei der Lehmgrube der Zement- fabrik Thayngen, wo die Strasse eine Kurve nach rechts 1 Obligationenrecht. N° 35. 227 macht, verlor er infolge der grossen Geschwindigkeit und des glatt gefahrenen vordern Pneus die Herrschaft über das Fahrzeug, kam auf die linke Strassenseite und fuhr direkt in das Fahrrad der Klägerin hinein. Diese stürzte und erlitt einen linksseitigen Oberschenkelquerbruch und einen rechtsseitigen Unterschenkelbruch. Sie befand sich bis zum 6. Januar 1932 inl Kantonsspital in Schaffhausen. Nachher war sie noch zwei Monate lang vollständig und zwei weitere Monate zu 60 % arbeitsunfahig. Den bleiben- den Nachteil schätzten die behandelnden Ärzte auf 30 bis 40 % der normalen Arbeitsfähigkeit. Der Beklagte wurde durch Urteil des Kantonsgerichtes vom 4. Mai 1932 wegen fahrlässiger Körperverletzung· zu acht Tagen Gefängnis verurteilt. B. -Die am 11. Mai 1918 geborene Klägerin war zur Zeit des Unfalles noch schulpfli9htig. Sie ist die Tochter des Mitklägers Jakob Bührer. Dieser betreibt in Bibern ein landwirtschaftliches Gewerbe, in welchem die Tochter ausserhalb der Schulzeit mithalf. G. -Am 18. Mai 1932 haben Tochter und Vater Bührer gegen Werner vorliegende Klage eingereicht mit dem Be- gehren, der Beklagte sei zu folgenden Zahlungen zu ver- urteilen:

1. an die Klägerin Luise Bührer: 20,1l2 Fr. mit 5 % Zins seit 6. Januar 1932 für dauernde Invalidität und 3000 Fr. Genugtuung, ferner 185 Fr. für das zerstörte Fahrrad;
2. an den Kläger Jakob Bührer : für den ihm durch den Arbeitsausfall der Tochter entstandenen Schaden, für Arztkosten·usw. insgesamt 751 Fr. Der Beklagte beantragte, die Klage des Vaters Bührer sei gänzlich, diejenige der Tochter insoweit abzuweisen, als sie den Betrag von 4000 Fr. übersteige. Er hat diesen Betrag inzwischen bezahlt, ebenso ist er für die Spitalkosten aufgekommen. D. -Der gerichtliche Experte Dr. med. A. Ritter hat die bleibende Erwerbseinbusse der Klägerin im landwirt-